Mittelbare Anstiftung: Mehrgliedrige Bestimmungskette und Täterkenntnis nicht erforderlich

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StGB § 48

Aktenzeichen: 3 StR 796/53

Im Namen des Volkes

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 1954

In der Strafsache gegen

1. ████████ Ernst ████, 2. ███████, geboren am ███, 3. ███ ████████ Dr. Günter Georg, geboren am ███, aus ██ ███ —7/se,

wegen Vergehens gegen die Passstrafverordnung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███ ██

Mittelbare Anstiftung liegt auch dann vor, wenn die Kette der Bestimmenden mehr als zwei Glieder zählt. Zum Vorsatz des mittelbaren Anstifters gehört es nicht, dass er die Zahl der Bestimmenden, die zwischen dem von ihm zur Anstiftung Bestimmten und dem Haupttäter stehen, und den Haupttäter namentlich kennt.

Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 17. Juli 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind jeder zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden, und zwar █ wegen eines Vergehens nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung vom 27. Mai 1942 (RGBl. I, 348), ██ wegen Beihilfe hierzu. Ferner sind die von dem Stadtrat zu ██████████ ausgestellten Reisepässe Nr. ██ und ██ eingezogen worden.

Die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft haben hiergegen Revision eingelegt. Die Angeklagten rügen die Anwendung des § 3 Abs. 1 der Passstrafverordnung und rechtsirrtümliche Strafzumessung, die Staatsanwaltschaft die Nichtanwendung der §§ 348 Abs. 1, 48 StGB. Die Angeklagten machen ferner die Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO, der Angeklagte █ auch die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geltend. Diese Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, weil die Sachrügen sämtlicher Beschwerdeführer durchgreifen.

Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht meint, █ habe sich zum Grenzübertritt erforderliche oder bestimmte „fälschlich“ angefertigte Urkunden verschafft und ██ habe zu diesem Vergehen durch Rat und Tat wissentlich Hilfe geleistet.

Fälschlich angefertigt im Sinne der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 ist die Urkunde, wenn sie mit dem Namen einer anderen Person als des wirklichen Ausstellers unterzeichnet wird, d. h. wenn der Anschein erweckt wird, als ob sie von demjenigen ausgestellt sei, der sich als der Aussteller aus der Urkunde ergibt. Der Begriff des „fälschlich Anfertigens“ deckt sich – entgegen der Meinung des Landgerichts – mit dem Begriff des „Herstellens einer unechten Urkunde“ in § 267 Abs. 1 StGB. Die beiden Pässe für den Angeklagten █ und seine Ehefrau waren von einem zur Ausstellung von Reisepässen zuständigen Beamten, dem Verwaltungsekretär St██ beim Stadtrat von ██ ██████ in der vorgeschriebenen Form ausgestellt worden. Sie waren echte Urkunden, hatten jedoch einen unwahren Inhalt. Denn in beiden Pässen waren die Inhaber mit einem falschen Namen bezeichnet und falsche Angaben über Geburtstag, Geburtsort, Beruf und Wohnort gemacht. Die auf Verschaffung solcher echter, aber unwahrer Pässe gerichtete Tätigkeit des Angeklagten █ fällt demnach nicht unter den Tatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung.

Im Übrigen ist diese Verordnung durch § 15 Abs. 2 des Gesetzes über das Passwesen vom 4. März 1952 (BGBl. I, 290) außer Kraft gesetzt und deren § 3 Abs. 1 Nr. 1 durch keine entsprechende Vorschrift dieses Gesetzes ersetzt worden. Denn dieses Gesetz stellt lediglich unrichtige oder unvollständige Angaben zwecks Erschleichung oder Beschaffung von Pässen unter Strafe (§ 11 Abs. 1 Nr. 4). Eine Bestrafung aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Passstrafverordnung vom 27. Mai 1942 war deshalb auch nach § 2 Abs. 2 StGB unzulässig.

Da der Schuldspruch aufgehoben werden muss, braucht auf die Angriffe gegen die Strafzumessung nicht eingegangen zu werden.

Zutreffend macht die Revision der Staatsanwaltschaft geltend, dass die beiden Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen sich der Teilnahme an der Falschbeurkundung im Amte (Vergehen nach § 348 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht haben, die der Verwaltungsekretär St██ durch die Ausstellung der beiden Pässe begangen hat. Das Landgericht verneint die Möglichkeit einer Anstiftung mit der Begründung, hierfür fehle es im vorliegenden Falle an der Voraussetzung, dass einer der beiden Angeklagten die Person des Angestifteten als bestimmt im Auge gehabt habe oder sich die Aufforderung eines der beiden Angeklagten an einen individuell bestimmten Kreis gerichtet habe.

Allerdings hat keiner der beiden Angeklagten gewusst, dass die gewünschten Pässe von dem Verwaltungsekretär St██ in ██ ausgestellt werden würden. █ hat nicht gewusst, mit wem ███████ wegen der Beschaffung der Pässe verhandelte. █ wusste nicht, welcher Titelsträger sich das Ehepaar ██, dem er den Auftrag zur Besorgung der Pässe gegeben hatte, bedienen würde. Zwischen den Eheleuten ██ und St██ standen noch ███████, He█████ und Ma███ in ███ und █████ in █████. █████ hatte keine Verbindung zu den Eheleuten ██ und wusste nicht, an wen Ma███ sich wenden würde. Gleichwohl steht die Zwischenschaltung dieser Mittelsleute der Annahme einer Anstiftung auf Seiten der Angeklagten nicht entgegen. Die Frage, ob sich die Aufforderung zur Begehung einer Falschbeurkundung an einen individuell bestimmten Kreis von Personen gerichtet habe, ist hier müßig. Denn in der Kette, die von dem Angeklagten █ zu dem Täter █████████ führt, hat jeweils ein einzelner sich an den nächsten einzelnen, also an eine bestimmte einzelne Person, mit dem Auftrag zur Besorgung der Pässe gewendet. Eine gleichzeitig an eine Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung, hinsichtlich deren jene Frage allein einen Sinn hätte, liegt nicht vor.

Dass auch die Anstiftung zur Anstiftung gemäß § 48 StGB strafbar ist, ist in der Rechtsprechung und von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen im Schrifttum anerkannt. Es ergibt sich dies unmittelbar aus dem in § 48 Abs. 1 StGB umschriebenen Begriff der Anstiftung. Sie ist Bestimmung eines anderen zu der von diesem begangenen mit Strafe bedrohten Handlung. Zu den mit Strafe bedrohten Handlungen gehört nach § 48 Abs. 1 StGB auch die Anstiftung selbst. Wer einen anderen dazu bestimmt, seinerseits einen Dritten zu bestimmen, dass dieser eine Straftat begehe, bestimmt also den anderen zu einer mit Strafe bedrohten Handlung und ist deshalb, sofern der Dritte die Tat begeht, der Anstiftung zur Anstiftung schuldig. Da der Anstifter zur Anstiftung gemäß § 48 Abs. 2 StGB nach dem Gesetz zu bestrafen ist, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich angestiftet hat, so kann man die Anstiftung zur Anstiftung mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum auch als mittelbare Anstiftung zur Haupttat auffassen.

Wenn demnach der Begriff der Anstiftung den Fall einschließt, dass ein anderer bestimmt wird, einen Dritten zur Begehung der Tat zu bestimmen, so umfasst er notwendig auch die Fälle, in denen die Kette der Bestimmenden mehr als zwei Glieder zählt. Zum Begriff der mittelbaren Anstiftung gehört nicht, dass der mittelbare Anstifter weiß, wer die Haupttat begehen soll, oder gar, dass er diesen persönlich kennt. Vielmehr ist es ausreichend, dass er eine individuell bestimmte Person zu der von ihr zu begehenden Anstiftung eines Dritten vorsätzlich bestimmt, sofern er, wie hier, voraussieht und will, dass der jeweils von dem Angestifteten anzustiftende Nachmann als bestimmter Einzelner zu einer hinreichend klar vorgestellten Tat veranlasst werden soll.

Im vorliegenden Falle genügt es, dass jeder der beiden Angeklagten wusste oder doch billigend in Kauf nahm, dass ein Beamter einer Passbehörde dazu bestimmt werden würde, unter Einhaltung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten und unter Verwendung der falschen Personalangaben Pässe mit wahrheitswidrigem Inhalt auszustellen. Dass dem so gewesen ist, kann den Feststellungen des Urteils entnommen werden. Danach war es beiden Angeklagten klar und selbstverständlich, dass echte Pässe, die auf den amtlichen Vordrucken von einer an sich zuständigen Stelle ausgestellt waren, beschafft werden sollten und dass dies nur auf ungesetzlichem Wege möglich war, zumal es innerhalb von ein bis zwei Tagen geschehen sollte, ohne dass die Eheleute █ selbst einen Antrag stellten. █ ist überdies nach 1934 im Dienste des deutschen Auswärtigen Amtes mehrfach mit der Ausstellung von Pässen befasst worden. Damit ist die Straftat, zu der die Angeklagten letztlich anstiften wollten, hinreichend bestimmt. Die Art der Ausführung nach Zeit, Ort und Art und die Person des Ausführenden brauchten sie nicht zu kennen. Der Zusammenhang zwischen ihrem Tun und der begangenen Haupttat war ihnen bekannt und entsprach ihrem Willen. Auch macht es keinen Unterschied, ob sie der Meinung waren, die Pässe würden von einer deutschen oder von einer ausländischen (Konsulat) Passbehörde ausgestellt (RGSt 1934, 2920 Nr. 26).

Für die Annahme, dass beide Angeklagten sich der Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amte schuldig gemacht haben, ist es ohne Bedeutung, wer von beiden zuerst den Gedanken ausgesprochen hat, für die Ausreise █ und seiner Familie die Pässe zu beschaffen. Auch wenn dies ██ gewesen wäre, so würde deshalb eine von █ begangene Anstiftung keineswegs ausscheiden.

Die Anstiftung besteht darin, dass der Bestimmende in dem anderen den Tatentschluss hervorruft. Dieser Tatentschluss ist noch nicht vorhanden, wenn der andere lediglich geneigt ist, die Straftat zu begehen. Mehr als eine solche bloße Geneigtheit hätte nicht bestanden, wenn ███████ aus eigenem Antrieb dem Angeklagten █ im Hinblick auf das gegen diesen schwebende Strafverfahren wegen Betruges und Devisenvergehens den Rat gegeben hätte, ins Ausland zu fliehen, und sich dabei erboten hätte, die Pässe zu besorgen. Auch in diesem Falle wäre er zu seiner Anstiftertätigkeit erst dadurch bestimmt worden, dass █ diesen Vorschlag annahm und die zur Ausführung bestimmte Summe von 25.000,- DM übergab.

Mit der Ausstellung der beiden Pässe hatte ███████ bereits die Falschbeurkundung vollendet, obwohl █ und seine Frau die Unterschrift mit den falschen Namen, auf die die beiden Pässe lauteten, nicht unter das Passbild gesetzt haben, weil beim Eintreffen der Pässe in ██ █ in dem Ermittlungsverfahren bereits erneut in Untersuchungshaft genommen worden war. Die Passbehörde bescheinigt durch Unterschrift und Beidruckung des Dienstsiegels, dass der Inhaber des Passes die durch das Lichtbild dargestellte Person ist und die darunter befindliche Unterschrift eigenhändig vollzogen habe. Beide Tatsachen sind rechtlich erheblich, wie keiner näheren Ausführung bedarf. Beide Tatsachen hat ████████ der Wahrheit zuwider beurkundet, indem er den Pass als Beamter der sachlich zuständigen Passbehörde unterschrieb und das Dienstsiegel beisetzte. Die Angeklagten würden sich demnach der Anstiftung zur Falschbeurkundung und nicht nur zum Versuch einer solchen schuldig gemacht haben.

Auch weil das Landgericht dies alles verkannt hat, musste das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Das Landgericht wird dabei ferner zu prüfen haben, ob sich beide Angeklagten nicht weiter der schweren aktiven Bestechung gegenüber Strohmaier, sei es als Täter oder Teilnehmer, schuldig gemacht haben. In dieser Richtung ist der Sachverhalt bisher nicht geprüft worden. Auch die Annahme einer von ██ begangenen persönlichen Begünstigung █ (§ 257 Abs. 1 StGB) ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen. Zwar ist im Urteil ausgeführt, beide Angeklagten hätten den Ausgang des Ermittlungsverfahrens wegen Betruges in Tateinheit mit Devisenvergehen gegen █ günstig beurteilt und damit gerechnet, dass eine Verurteilung nicht erfolgen werde. Dabei bleibt aber offen, ob die Angeklagten nicht auch eine Verurteilung für möglich gehalten haben. Hätten die Angeklagten aber gehofft, es werde nicht zu einer Verurteilung █ kommen, eine solche aber nicht schlechthin für ausgeschlossen, mithin doch für möglich gehalten, dann könnte der Angeklagte ██ mit seinem Rat, █ mit „falschen“ Pässen ins Ausland zu gehen, gegen diesen für den Fall der Verurteilung in persönlicher Hinsicht haben fördern wollen. Dem stünde nicht entgegen, dass der innere Tatbestand der Begünstigung weiter noch die Absicht des Täters erfordert, den Vortäter der Bestrafung zu entziehen. Wer mit verschiedenen Sachgestaltungen rechnet, kann für jede einen anderen Zweck verfolgen (RGSt 55, 125).

Der Senat hat keinen Anlass gefunden, dem Antrag der Revision des Angeklagten █ zu entsprechen und von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Senatspräsident Rotberg ist Busch Koeniger wegen Ausscheidens aus dem Senat und wegen Ortsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.