Revision: Strafausspruch bei § 176 StGB wegen fehlerhafter Strafzumessung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Gerhard ███ aus ███, ███████████████, geboren am ███████ 1914 in ███, wegen versuchter Unzucht mit Kindern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 15. Juni 1951 im Strafausspruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Verleitung von noch nicht vierzehnjährigen Personen zur Verübung unzüchtiger Handlungen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 in Verbindung mit § 43 StGB in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 9 Monaten verurteilt worden.

Nach dem festgestellten Sachverhalt fuhr ein in seinem Personenkraftwagen sitzender Mann am 19. Januar 1951 zwischen 14 und 15 Uhr in dem bei █████████ gelegenen Städtchen ███ auf der ███████████████ an die auf dem dortigen Gehweg gemeinsam gehenden drei Kinder, die am ███████ 1939 geborene Hannelore █████████, die am ███████ 1938 geborene Waltraut ████ und deren vierjährige Schwester heran. Er rief zunächst in Höhe des Buchladens ███ die Hannelore ██████ und eine kurze Strecke weiter, in Höhe der Straße ███, die Waltraut ████ an sein jeweils angehaltenes Auto heran, schlug, sobald das Kind zu dem geöffneten rechten vorderen Autofenster zu ihm hereinsah, seinen Mantel zurück und ließ das Kind seinen entblößten Geschlechtsteil sehen, wobei er es fragte, ob es schon so etwas gesehen habe. Beide Kinder entfernten sich auf diese Frage sofort, ohne Antwort zu geben. Nach der Annahme des Landgerichts war der Angeklagte der Täter.

Die Revision des Angeklagten, welche die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, wendet sich hinsichtlich der Schuldfrage im Einzelnen lediglich gegen die Annahme seiner Täterschaft.

Das Rechtsmittel ist, soweit es den Schuldspruch angreift, unbegründet.

a) Der Verteidiger hat, wie sich aus der Sitzungsniederschrift und aus den Urteilsgründen ergibt, in seinem Schlussvortrag einen Hilfsbeweisantrag darüber gestellt:

"1.) Dass am 3. November ein mit dem Angeklagten verwechselbarer Mann in einem dem Wagen des Angeklagten verwechselbaren Wagen sich gegenüber der zwölfjährigen Marianne ███ in derselben Weise vergangen habe, wie es für den 19. Januar 1951 dem Angeklagten zur Last gelegt wird,

2.) dass der Angeklagte nicht der Mann war, der sich an diesem Vorfall vergangen hat.

Dies sollte durch Vernehmung der Marianne ███ als Zeugin erwiesen werden."

Diesen Antrag hat das Landgericht in der Urteilsbegründung abgelehnt. Die Revision sieht in dieser Ablehnung eine Verletzung des § 244 StPO; die für die Ablehnung im Urteil angegebenen Gründe seien jedenfalls rechtsirrig.

Diese Revisionsrüge greift nicht durch.

Ein Beweisantrag darf nur aus einem der in § 244 Abs. 3 StPO aufgeführten Gründe abgelehnt werden. Das Landgericht hat den zweiten Teil des Beweisantrags mit der hiernach zulässigen Begründung abgelehnt, die zu beweisende Tatsache sei bereits erwiesen und zwar durch die glaubhafte Aussage der Ehefrau des Angeklagten, wonach dieser am 3. November 1950 nicht in █████ war, mithin als Täter des an diesem Tage begangenen Sittlichkeitsverbrechens ausscheidet. Die Ablehnung des ersten Teils des Beweisantrags ist damit begründet worden, dass die behauptete Tatsache, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden sollte, als wahr unterstellt werde. Auch diese Begründung ist in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ausdrücklich zugelassen. § 244 Abs. 3 StPO ist daher nicht verletzt.

Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht, das Landgericht habe die Beweisfrage verkannt und die zugesicherte Wahrunterstellung nicht richtig durchgeführt. Die nach dem Wortlaut und Sinn des Beweisantrags zu beweisende und als wahr zu unterstellende Tatsache war lediglich die, dass die Ausführung der Sittlichkeitsverbrechen vom 3. November 1950 und vom 19. Januar 1951 gleichartig und der Täter vom 3. November 1950 dem Angeklagten, ferner der zur Tat am 3. November 1950 verwendete Personenkraftwagen dem vom Angeklagten am 19. Januar 1951 gefahrenen Personenkraftwagen zum Verwechseln ähnlich gewesen waren. Aus den Urteilsausführungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht diese Beweisfrage und damit den Umfang der Wahrunterstellung nicht richtig erkannt hätte. Das Landgericht hat auch die Wahrunterstellung verfahrensrechtlich richtig durchgeführt, indem es die als wahr unterstellten Tatsachen bei der Beweiswürdigung in Betracht gezogen hat. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der Beweisausführungen, die in verschiedenen Wendungen zum Ausdruck bringen, dass die als wahr unterstellten Tatsachen für das zu fällende Urteil bedeutungslos und ungeeignet waren, das Gericht in seiner Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten zu erschüttern. Der Tatrichter ist nach § 261 StPO frei in der Würdigung des Gesamtergebnisses der Beweisaufnahme, daher auch frei in den Schlüssen, die er aus den als wahr unterstellten Tatsachen zieht. Der Angriff der Revision gegen die Art der Durchführung der Wahrunterstellung ist im Grunde ein Angriff gegen die Beweiswürdigung. Diese ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen, es sei denn, dass Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind. Solche Verstöße sind nicht ersichtlich.

b) Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Landgericht habe unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO seine Verpflichtung, von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen, nicht voll erfüllt. Auch dieser Angriff geht fehl. Es musste allerdings bei der Beweiswürdigung dem Tatrichter auffallen, dass nach seinen Feststellungen in derselben kleinen Stadt innerhalb der kurzen Zeitspanne von elf Wochen in derselben Art zwei verschiedene Täter gegenüber Kindern sich vergangen haben und weiter, dass der Angeklagte, nachdem er sich den beiden Kindern gegenüber unzüchtig verhalten hatte, als bisher unbescholtener und unbestrafter Mann nicht alsbald diese Stadt verlassen, vielmehr noch eine gewisse Zeit, ungefähr eine Stunde, sich in dieser kleinen Stadt aufgehalten habe. Die Urteilsausführungen lassen jedoch erkennen, dass das Landgericht alle diese Umstände bei der Beweiswürdigung sorgfältig mit in Betracht gezogen hat. Es hat dabei auch zu Gunsten des Angeklagten dessen Zeitangaben über seine verschiedenen Aufenthalte in der Stadt als wahr unterstellt. Der Tatrichter hat schließlich alle hiernach in Betracht kommenden Zweifel überwunden und ist nach sorgfältiger Untersuchung der Glaubwürdigkeit der beiden jugendlichen Belastungszeuginnen zu der vollen Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte der Täter ist. Dieser Schluss ist denkgesetzlich möglich. Die von der Revision gerügten Widersprüche in den Zeitangaben des Urteils sind hinreichend aufgeklärt durch die Feststellung, dass die beiden Belastungszeuginnen wie auch der Angeklagte nach deren eigenen Einräumungen nur ungefähre Zeitangaben zu machen in der Lage waren. Die Zeitangaben gehen keinesfalls soweit auseinander, dass hierdurch die Entscheidung über die Täterschaft des Angeklagten bei Zugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung unmöglich wäre. Die beiden Straftaten haben nach den Feststellungen einen so geringen Zeitaufwand erfordert, dass deren Ausführung durch den Angeklagten nach der Lebenserfahrung auch dann möglich war, wenn er, wie das Landgericht zu seinen Gunsten angenommen hat, um 14.40 Uhr von seinem Mittagslokal in █████ aufgebrochen und nach begangener Tat vor 15 Uhr mit seinem Personenkraftwagen vor dem Schuhhaus ███ eingetroffen war und dort längere Zeit gehalten hat. Die Tatsache, dass die unteren Knöpfe des Hosenschlitzes des Angeklagten nicht zugeknöpft waren, als er kurz nach der Tat von der Polizei festgenommen und durchsucht wurde, hat das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung zu Lasten des Angeklagten mitverwertet, indem es als möglich angenommen hat, der Angeklagte habe in der Zeit von der Tat ab bis zu seiner Festnahme seinen Hosenschlitz nicht mehr geschlossen. Diese Auswertung der festgestellten Tatsache ist, obschon auch eine andere Auslegung möglich gewesen wäre, rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme haben sichere Anhaltspunkte dafür nicht vorgelegen, dass eine weitere Beweiserhebung, etwa über die Örtlichkeit und über die Zeit der Tat, sich dem Gericht als notwendig erwiesen hätte.

c) Die Annahme der äußeren gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 176 Abs. 1 Nr. 3 und § 43 StGB ist nach dem festgestellten Sachverhalt frei von Rechtsirrtum. Dies gilt auch für die innere Tatseite, da der Angeklagte nach den Feststellungen kurz vor der Tat, als er erstmals von der Kindergruppe angesprochen wurde, das richtige Alter der betroffenen Kinder von diesen selbst erfahren hatte. Auch die Annahme von zwei selbständigen Handlungen kann rechtlich nicht beanstandet werden, nachdem das Landgericht in tatsächlicher Beziehung festgestellt hat, dass ein gewisser, wenn auch geringer Zeitraum zwischen der ersten und der zweiten Tat lag und der Angriff in den beiden Fällen gegen das höchstpersönliche Rechtsgut der geschlechtlichen Unversehrtheit von zwei Kindern gerichtet war.

Die Revision ist daher, soweit sie gegen den Schuldspruch gerichtet ist, als unbegründet zu verwerfen.

2.) Im Strafausspruch kann aber das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

In dem die Strafzumessung behandelnden Abschnitt des Urteils ist § 44 StGB nicht erwähnt, der nach Bewilligung mildernder Umstände eine Ermäßigung der Mindeststrafe des § 176 Abs. 2 StGB von sechs Monaten bis auf einen Monat 14 Tage Gefängnis zulässt. Es ist möglich, dass das Landgericht diese unterste Grenze des ihm zur Verfügung stehenden Strafrahmens übersehen hat, da es ausdrücklich hervorhebt, der gesetzliche Tatbestand des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 sei "lediglich in seiner unteren Grenze erfüllt" und dann die Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis auswirft, die bei vollendeter Tat die gesetzliche Mindeststrafe ist.

Rechtliche Bedenken bestehen auch dagegen, dass das Landgericht das Leugnen des Angeklagten als strafschärfend berücksichtigt hat. Dies ist, wie der Bundesgerichtshof schon wiederholt entschieden hat, unzulässig, es sei denn, dass es nur als Anzeichen für eine hartnäckige verbrecherische Gesinnung oder den Mangel an Reue gemeint ist. Hier ist die Strafschärfung damit begründet, dass durch das Leugnen die eingehende Vernehmung der Kinder erforderlich geworden sei. Diese Begründung ist nicht gerechtfertigt, da im vorliegenden Falle infolge des Leugnens nicht die Art der Durchführung der unzüchtigen Tat, als vielmehr das Aussehen des Täters und seines Wagens zwecks seiner Identifizierung Gegenstand eingehender Zeugenvernehmung geworden ist.

Bedenken bestehen auch dagegen, dass bei der zweiten Tat die Anwesenheit der vierjährigen Schwester der betroffenen Waltraut ████ als strafschärfend verwertet worden ist, obschon dieses erst vierjährige Kind nach den bisherigen Feststellungen durch die Tat in seiner geschlechtlichen Reinheit nicht berührt worden ist. Dies ergibt sich daraus, dass es, wie im Urteil festgestellt ist, als es in das Auto hineinsah, den Eindruck hatte, der Angeklagte habe ein kleines Tierchen auf seinem Schoß.

Es ist möglich, dass die Strafzumessung durch diese irrigen rechtlichen Erwägungen zu Lasten des Angeklagten beeinflusst worden ist. Daher muss der Strafausspruch aufgehoben und insoweit die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.