Revision wegen Verwertung bloßer Vermutungen aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Koch Karl Philipp R. ██ aus ███, dort geboren am ██ ████, wegen versuchter Unzucht zwischen Männern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter █████, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ██ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 4. September 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1.) Der Angeklagte ist wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Mit seiner Revision rügt er Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts. Der Erfolg kann ihr nicht versagt werden.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte dem taubstummen 16-jährigen Günther ██████ zunächst die Vermittlung einer Arbeitsstelle versprochen, dann Essen und Getränke bezahlt. Anschließend hat er mit dem Jungen einen Badeplatz an der Fulda aufgesucht und ihm dort von oben in die Badehose gegriffen in der Absicht, seinen Geschlechtsteil anzufassen. Dazu kam es nicht, weil ███████ sich zur Wehr setzte.

Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Das Landgericht hat ihn für überführt erachtet. Es hat sich auf die Bekundung des Zeugen ██████ gestützt, dazu auf weitere Umstände, in denen es Anzeichen für die Schuld des Angeklagten gesehen hat. Als solche hat es seine Vorstrafen gewürdigt und die Art der Tatausführung, die in wesentlichen Punkten mit der Durchführung seiner früheren Straftaten übereinstimmt. Als weiteren gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkt hat es die Möglichkeit erwogen, er habe sich durch einen Gegenangriff zu entlasten versucht, nämlich durch die unbegründete Verdächtigung des █████, dieser habe ihn bestohlen. Dazu ist dargelegt, es sei nicht auszuschließen, dass der Angeklagte seine Geldbörse in der Nähe des Badeplatzes verloren und dass ein dritter Finder sie nach Entnahme des Geldes in das Schilf geworfen habe. Es sei jedoch durchaus wahrscheinlich, dass der Angeklagte den Diebstahl seiner Börse vorgetäuscht habe, einer Beschuldigung des ████████ wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht zuvorkommen. Der Angeklagte möge dann, um seine Darstellung wahrscheinlicher zu machen, die leere Börse in das Schilf geworfen haben.

2.) Gegen diese Urteilsbegründung wendet sich die Revision mit Recht.

a) Allerdings kann ihrer Meinung nicht gefolgt werden, die Strafkammer hätte auf Grund ihrer Aufklärungspflicht weitere Ermittlungen anstellen müssen. Als Beweismittel ist nur ein gerichtlicher Augenschein am Tatort genannt. Sonstige allenfalls in Betracht kommende Beweismittel sind nicht angegeben, so dass sich die Prüfung des Revisionsgerichts darauf nicht zu erstrecken hat (BGHSt 2, 168). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht läge aber nur vor, wenn die gesamten Umstände dem Tatrichter eine Ausdehnung der Beweiserhebung durch eine Ortsbesichtigung aufgedrängt hätten. Das war bei der hier gegebenen Sachlage nicht der Fall. § 244 Abs. 2 StPO ist daher nicht verletzt.

b) Berechtigt ist aber der von der Revision mit der Sachrüge erhobene Einwand, die Strafkammer habe den Schluss auf die Täterschaft des Angeklagten entscheidend darauf gestützt, dass er ähnlich wie bei einer früheren Tat zum Gegenangriff übergegangen sei durch unbegründete Beschuldigung seines Opfers. Die tatrichterliche Überzeugung beruhe jedoch nicht auf Tatsachen, sondern auf der Annahme einer Wahrscheinlichkeit und auf bloßer Vermutung.

Die Urteilsgründe lassen erkennen, dass der Strafkammer das Zeugnis des ██████ noch nicht ausgereicht hat, ihre Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten zu beheben. Deshalb hat sie zur Überwindung ihrer Bedenken noch andere Gesichtspunkte in Betracht gezogen. Das ergibt sich aus folgenden Worten des Urteils: „Wenn das Gericht gleichwohl noch gewisse Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ hatte, dann sind diese völlig ausgeräumt durch eine Reihe weiterer Umstände.“

Unter diesen Umständen ist das Vorgehen des Angeklagten gegen █████ erwähnt. Ihn hat der Angeklagte nach Meinung der Strafkammer grundlos des Diebstahls bezichtigt, um ihn von einer beabsichtigten Strafanzeige abzuhalten, so wie er es in einem früheren Verfahren einem anderen Jungen gegenüber gemacht hatte. Dabei ist im Urteil die Möglichkeit offengelassen, dass der Angeklagte die Geldbörse verloren und dass ein Dritter sie in das Schilf geworfen hat.

Schon die Zulassung dieser Möglichkeit erweckt den Eindruck, als hätten in diesem Punkt noch Zweifel des Tatrichters über den Geschehensablauf bestanden. Das lässt sich aus den anschließenden Darlegungen des Urteils entnehmen. Dort ist davon die Rede, dass der Angeklagte wahrscheinlich den Diebstahl vorgetäuscht und möglicherweise die Börse in das Schilf geworfen habe, um seine Behauptung über deren Entwendung wahrscheinlicher zu machen. Auf diese bloße Vermutung konnte aber nicht die Feststellung gestützt werden, der Angeklagte habe grundlos den █████ des Diebstahls beschuldigt. Als Grundlage für eine Feststellung, auf der die Entscheidung beruht oder mit beruht, können nur bestimmte Tatsachen dienen. Daran fehlt es hier.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe wie früher den Verletzten zu Unrecht einer Straftat verdächtigt, war für ihre Überzeugung von seiner Schuld von Bedeutung. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe: Nachdem anfangs noch auf gewisse Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Aussage des ██████ hingewiesen war und zu deren Ausräumung verschiedene Gesichtspunkte erörtert wurden, heißt es zusammenfassend: „Alle diese Umstände haben der Kammer die volle Überzeugung verschafft, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat wirklich begangen hat ...“

Zu diesen Umständen zählte aber gerade die unmittelbar vorher eingehend behandelte Angelegenheit des Geldbörsendiebstahls und dessen vermutete Vortäuschung durch den Angeklagten. Auf diese nur als wahrscheinlich erachtete Vortäuschung hat das Landgericht seine Überzeugung gestützt, der Angeklagte habe den ████ zu Unrecht des Diebstahls bezichtigt wie früher andere Jungen, er habe also auch die ihm jetzt vorgeworfene Tat verübt.

Da diese Vortäuschung nicht als Tatsache im Sinne des § 267 Abs. 1 StPO festgestellt, sondern nur vermutet ist, durfte sie einschließlich der darauf gegründeten Folgerung zur Gewinnung der vollen Überzeugung des Tatrichters nicht mit herangezogen werden. In deren Mitverwertung liegt, abgesehen von dem nicht gerügten Verfahrensverstoß nach § 267 Abs. 1 StPO, zugleich ein sachlich-rechtlicher Fehler, der zur Aufhebung des Urteils nötigt.