Revision wegen Verletzung von § 244 StPO: Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Friseur Hermann ███ aus ███, geboren am █████ in ████, █████████ 2.2. in Untersuchungshaft in der Haftanstalt in █████, wegen Diebstahls i. F.,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Baldus, Bundesrichter Dr. █ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 29. Juni 1951 samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall (§§ 242, 243 Ziffer 2 und 244 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt worden. Zugleich ist die zur Tat benutzte Säge mit dem zweiten Sägeblatt zu Gunsten des Landes █████ eingezogen worden.

Nach dem festgestellten Sachverhalt ist in der Nacht vom 31. Januar auf 1. Februar 1951 oder in der folgenden Nacht in ███ aus der mit einem Drahtzaun umschlossenen Freiluftanlage der ███ Elektrizitätsaktiengesellschaft (HC) ein dort in zwei Rollen an die Baubude angelehntes Erdkabel in einer Länge von 85 Metern und einem Gewicht von 10 bis 12 Zentnern von mehreren Tätern, die über den Zaun gestiegen waren, entwendet worden. Sie haben das Kabel mit einer Metallsäge in Stücke geschnitten, diese Stücke an zwei Stellen über den Zaun der HC-Anlage hinausgeworfen und weggeschleppt. Das Landgericht hat auf Grund der Beweisaufnahme angenommen, dass der Angeklagte, obschon er hartnäckig leugnet, der oder einer der Täter war.

Gegen diese Feststellung der Täterschaft wendet sich die Revision des Angeklagten, die nach dem Zusammenhang der Rechtfertigungsschrift eine Verletzung der Wahrheitserforschungspflicht nach § 244 StPO, sowie Verstöße gegen die allgemeine Lebenserfahrung und gegen den Grundsatz in dubio pro reo rügt, auf denen die Beweiswürdigung beruhen soll. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Der Beschwerdeführer kann zwar mit seinen allgemeinen Angriffen gegen die Beweiswürdigung und mit seinem neuen tatsächlichen Vorbringen in der Revisionsinstanz, die nach § 337 StPO an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, nicht gehört werden. Dies gilt insbesondere für die neue Behauptung, es seien von den vierzehn möglichen Übereinstimmungen der Sohlennagelung von den Schuhen des Täters nur zwei bis drei spezielle Übereinstimmungen zwischen der Nagelung des Arbeitsschuhs des Angeklagten und den aus dem Gipsabguss einer Schuhspur sich abhebenden Nagelköpfen als zur Identifizierung geeignet übrig geblieben, denen aber eine Abweichung einer Nagelstellung um 0,5 cm gegenüber stehe. Der Revisionsangriff kann auch insoweit nicht durchdringen, als die Zeugenaussagen der Polizei- und Kriminalbeamten, welche die Fußspuren innerhalb der ███████████████ eine Woche nach der Tat beobachtet und aufgenommen und über ihre Bedeutung für die Identifizierung des Täters sich vor Gericht geäußert haben, sowie auch das Sachverständigengutachten anders bewertet werden, als in den Urteilsgründen festgestellt ist.

2.) Der Tatrichter hat jedoch, wie die Revision zutreffend rügt, unter Verletzung der Absätze 2 und 3 des § 244 StPO den wahren Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.

Nachdem das Landgericht aus dem Inbegriff der Verhandlung den nach den Denkgesetzen möglichen und mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht im Widerspruch stehenden, daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Schluss gezogen hatte, dass die in der HC-Anlage nach der Tat festgestellte Schuhspur von dem rechten Arbeitsstiefel des Angeklagten herrührt, war es für den Beweis der Täterschaft des Angeklagten nicht unerheblich, darüber Klarheit zu schaffen, ob der Angeklagte es war, der zur Zeit der Tat seine Arbeitsschuhe auch getragen hat. Der Angeklagte hat, wie sich aus den Urteilsausführungen ergibt, schon bei seiner polizeilichen Vernehmung es für möglich erklärt, dass eine andere Person seine Arbeitsschuhe getragen haben könnte, und hat in der Hauptverhandlung wiederum es als möglich und sogar als wahrscheinlich bezeichnet, dass sein Schwager Rudi ███ zur Zeit der Tat seine (des Angeklagten) Arbeitsschuhe getragen habe. Aus dem Zusammenhang dieser Urteilsausführungen mit der Sitzungsniederschrift ergibt sich, dass zu diesem Beweisthema nach dem von der Staatsanwaltschaft gestellten Beweisantrag die Ehefrau des ███ und sein Schwager Rudi ████ hierüber als Zeugen vernommen werden sollten.

Diesen Antrag hat das Gericht nach dem Protokoll vor dem Schluss der Beweisaufnahme mit der Begründung abgelehnt, dass eine Aussage dieser Zeugen nicht zu erwarten, mindestens aber für die Sachentscheidung entbehrlich sei. Diese Ablehnung des Beweisantrags verstößt gegen § 244 Abs. 3 StPO, da keiner der in Abs. 3 aufgeführten gesetzlichen Ablehnungsgründe gegeben ist, überdies die Begründung des Beschlusses eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses bedeutet.

Dem Gericht lagen Erklärungen der beiden Zeugen selbst darüber, dass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch machen würden, nicht vor. Der Umstand allein, dass sie in der Hauptverhandlung nicht erschienen waren, reichte nicht zu dem Schluss aus, sie wollten damit die Aussage verweigern, zumal beide im polizeilichen Ermittlungsverfahren bereits ausgesagt hatten. Die Klärung der Beweisfrage war nicht entbehrlich, vielmehr von Bedeutung für die Entscheidung der Täterschaft, nachdem der im Eröffnungsbeschluss erwartete Beweis, dass der Angeklagte am Vorabend der Tat und kurze Zeit nach der Tat in der Nähe des Tatorts in verdächtiger Beschäftigung sich aufgehalten habe, in der Hauptverhandlung nicht erbracht worden war.

Auf die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO kann nicht nur die Staatsanwaltschaft, die den Beweisantrag gestellt hatte, sondern auch der Angeklagte seinen Revisionsangriff stützen, wenn aus den Umständen sich ergibt, dass der Antrag nicht ausschließlich zwecks Belastung des Angeklagten, vielmehr zwecks objektiver Erforschung aller für die Feststellung des richtigen Täters wesentlichen Tatumstände unter Ausnutzung aller hierfür in Betracht kommenden Beweismittel gestellt war und der Angeklagte durch sein Verteidigungsvorbringen hinreichend den Willen erkennen ließ, dass er gleichfalls diese Aufklärung wünsche, mithin dem Beweisantrag sich anschließe (RGSt 58, 141; 64, 32; 67, 183; Löwe-Rosenberg 19. Aufl. Anm. 17 zu § 244 StPO; vgl. auch Goltd. Arch. 40, 436). Dies trifft hier nach dem Zusammenhang der Urteilsausführungen und des Sitzungsprotokolls zu.

Die Revision ist hiernach wegen Verletzung des Abs. 3, aber auch des Abs. 2 des § 244 StPO begründet. Das Landgericht war, da es auf die Schuhspur die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten stützte, von Amts wegen verpflichtet, die Einlassung des Angeklagten, ein anderer habe zur Tatzeit seine Arbeitsschuhe getragen, zu widerlegen. Dabei reichte es nicht aus, diese Verteidigung als eine nicht mit Überzeugungskraft vorgetragene Ausrede abzutun. Es musste durch Ausnutzung der als Beweismittel angebotenen Zeugen Frau ███ und Rudolf ███ versuchen, diese für die Entscheidung bedeutsame Frage zu klären. Diese Vernehmung drängte sich auch deshalb auf, weil das Landgericht überzeugt war, dass noch andere an der Tat beteiligt waren und dass der Rudi ██ als Mittäter in Betracht komme.

Die angefochtene Entscheidung beruht auf der Verletzung von § 244 Abs. 2 und 3 StPO, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht durch die Vernehmung der beiden Zeugen in seiner Überzeugung, dass der Angeklagte der Täter sei, wankend geworden und nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

Das Urteil musste daher aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung zurückverwiesen werden.

In der neuen Verhandlung wird auch das weitere wichtige Beweisanzeichen, dass der Angeklagte in einem an seine Frau durchgeschmuggelten Brief dieser ein Versteck von Kabelteilen mitgeteilt habe, gemäß § 250 StPO durch unmittelbare Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten und des Schwagers ███, der das in dem Brief Geleseene haben soll, weiter zu klären sein.

3.) Die Einziehung der Säge und des Sägeblatts setzt nach § 40 StGB voraus, dass diese Gegenstände dem Täter oder einem Teilnehmer gehören. Das Urteil lässt eine Prüfung dieser Frage vermissen. Daher muss es auch insoweit aufgehoben werden.