Revision ändert Diebstahl an Kofferraumsachen in Unterschlagung; Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████ █████, dort geboren, zur ████ in █████████████, ██, haft, am ███ ███ ██████████████,

2. den ████████████ █████, geboren am [REDACTED],

wegen gemeinsch. Diebstahls i. R. u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 8. Juli 1953, auch soweit es den Angeklagten █████ betrifft,

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagten nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Unterschlagung verurteilt werden,

b) hinsichtlich der wegen Diebstahls erkannten Strafe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeuges in Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Diebstahls im Rückfall, jeweils gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten ██ begangen, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Seine Revision führt zur Aufhebung des Urteils.

Die verfahrensrechtliche Rüge hat er nicht begriindet. Sie ist deshalb unzulässig.

Mit der Sachrüge wendet sich die Revision gegen die Annahme, die Angeklagten hätten sich eines Diebstahls schuldig gemacht, indem sie die im Kofferraum des Kraftwagens befindlichen Sachen verkauften. Der Beschwerdeführer meint, insoweit liege nur eine Unterschlagung vor.

Nach den Feststellungen hatten der Angeklagte und der Mitangeklagte ZC__, gegen den das Verfahren abgetrennt ist, den dem Kaufmann BC__-Sch__ gehörigen Kraftwagen aus der Garage in ███████ herausgeholt, um eine „Spritztour“ nach Aachen zu machen. Sie fuhren zunächst zum Mitangeklagten GC__-D und nahmen ihn mit. Unterwegs wurden sie von Zollbeamten angehalten. Diese verlangten Öffnung des verschlossenen Kofferraums. Um der Sicherstellung des Wagens zu entgehen, erbrachen die Angeklagten den Kofferraum. Erst während der Weiterfahrt fassten sie den Entschluss, die im Kofferraum befindlichen Sachen zu veräußern.

Das Landgericht sieht in der Wegnahme und Benutzung des Kraftwagens ein Vergehen nach § NotVO gegen unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen vom 20. Oktober 1932 (jetzt § 248b StGB), weil der Angeklagte und ZC__ die Absicht gehabt hätten, das Kraftfahrzeug dem Eigentümer wiederzubringen. Die Annahme des Diebstahls an den im Kofferraum befindlichen Sachen begründet es damit, das Fahrzeug habe sich auf der ganzen Dauer der Spritzfahrt weiterhin im Gewahrsam des Eigentümers █████████████ befunden, da dieser nur auf kurze Zeit an der Ausübung der tatsächlichen Herrschaft verhindert gewesen sei und die Angeklagten den Wagen nach ███ hätten zurückbringen wollen.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Angeklagte und ZC hatten den Wagen ohne Wissen und Wollen des Eigentümers entwendet, um während der Nacht eine Fahrt nach Aachen zu unternehmen. Es trifft allerdings zu, dass durch eine gewisse Entfernung der Sache vom Herrn und durch das Erfordernis einer gewissen Zeit für die Betätigung der Herrschaft ein Gewahrsam nicht ausgeschlossen wird. Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Herrschaftswille gleichwohl, wenn auch nicht ununterbrochen, verwirklicht werden kann. Das war hier nicht der Fall. Denn der Eigentümer hatte keine Kenntnis davon, wohin sich die Angeklagten mit dem Wagen gewendet hatten. Er wusste auch nicht, wer den Wagen weggenommen hatte. Somit hatte er keine Möglichkeit mehr, seinen Herrschaftswillen auszuüben. Ihm wurde der Gewahrsam an dem Wagen nach der Lebensanschauung endgültig in dem Augenblick entzogen, als die Angeklagten damit davon fuhren. Ob gleichwohl an den im verschlossenen Kofferraum befindlichen Sachen ein Gewahrsam des Eigentümers bestehen blieb, braucht nicht entschieden zu werden. Mit dem Aufbrechen des Kofferraumes wäre ein noch bestehender Gewahrsam des Eigentümers an den darin befindlichen Sachen aufgehoben worden. Spätestens in diesem Zeitpunkt hatten die Angeklagten an den Sachen alleinigen Gewahrsam erlangt. Sie haben aber den Kofferraum nicht erbrochen, um sich die darin befindlichen Sachen zuzueignen, sondern weil die Zollbeamten den Kofferraum nach Schmuggelwaren durchsuchen wollten. Die Sachen eigneten sie sich erst zu, nachdem sie ohne Zueignungsabsicht den Gewahrsam erlangt hatten. Geht man mit dem Landgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer und ZC__ den Kraftwagen nicht in Zueignungsabsicht weggenommen haben, so stellt sich die nachträgliche Veräußerung der im Kofferraum befindlichen Sachen nicht als Diebstahl, sondern als Unterschlagung dar.

Derjenige, der unter den Umständen des vorliegenden Falles mittels Übersteigens einer Mauer einen Kraftwagen zu einer mehrstündigen nächtlichen Fahrt aus der Garage entwendet, pflegt allerdings das Fahrzeug vor der Tageszeit nicht in die Garage zurückzubringen oder wäre die Absicht des Eigentümers abzustellen. Dieser Auffassung ist auch die Revision. Sie meint geradezu, eine solche Willensrichtung widerspräche der Lebenserfahrung, und führt dazu aus, die Angeklagten hätten von der Annahme ausgehen müssen, dass der Eigentümer des Fahrzeuges die Ortspolizei oder die Gendarmerie des Landkreises Dinslaken benachrichtigen werde, und sie hätten mit ihrer sofortigen Ergreifung rechnen müssen, wenn sie in die Stadt hineinfahren oder gar den Wagen vor die Garage hätten stellen wollen. Wenn der Wille des Angeklagten und ZC bei Wegnahme des Wagens dahin gégangen wäre, den Wagen außerhalb der Stadt ███ abzustellen, so wäre es möglich, dass sie die Vorstellung gehabt hätten, bei dieser Art des „Zurückbringens“ den Wagen dem Zugriff jedes Dritten preiszugeben, und dass sie dies auch gewollt hätten. Wäre es so gewesen, so hätten sie den Wagen in der Absicht weggenommen, sich denselben rechtswidrig zuzueignen, und somit ihn nebst seinem Inhalt gestohlen. Das könnte selbst dann zutreffen, wenn sie den Wagen in der Stadt ███ irgendwo hätten abstellen wollen. Wer einen Kraftwagen an sich nimmt, um ihn für seine Zwecke, solange er für ihn Wert hat, zu benutzen, alsdann jedoch ihn an beliebiger Stelle zurückzulassen und dem Zugriff jedes Dritten preiszugeben, begeht einen Diebstahl (RGSt 64, 259). Die Absicht des Diebes geht zwar dahin, den Sachwert des zu entwendenden Gegenstandes dem Vermögen des Berechtigten dauernd zu entziehen und ihn dem eigenen Vermögen zuzuführen. Jedoch braucht damit nicht der Wille verbunden zu sein, den Gegenstand dauernd für sich zu behalten. Der Diebstahl wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter sich bei der Wegnahme der Sache mit dem Plane trägt, sich ihrer nach erfolgtem Gebrauche wieder zu entäußern.

Das Landgericht hält indessen nicht nur dafür, dem Angeklagten sei seine Einlassung nicht zu widerlegen, er habe bei der Wegnahme den bestimmten Willen gehabt, das Fahrzeug dem Eigentümer alsbald wiederzubringen. Vielmehr ist es nach den Urteilsausführungen davon überzeugt, dass der Angeklagte und ZC die Absicht hatten, „den Wagen nach ███ zurückzufahren und dort in der Nähe der Garage des Eigentümers so abzustellen, dass dieser ihn auffinden konnte“ oder, wie an anderer Stelle des Urteils gesagt ist, dass sie den Wagen alsbald an die alte Stelle zur Verfügung des Eigentümers zurückbringen wollten. Wenn dies nach dem oben Dargelegten auch zweifelhaft ist, so ist es doch nicht unmöglich. Die dahin gehenden Feststellungen sind deshalb für das Revisionsverfahren bindend. Unter diesen Umständen ist gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte und ZC hätten sich durch die Wegnahme des Wagens aus der Garage und durch seine Benutzung nicht eines Einbruchsdiebstahls, sondern nur des unbefugten Gebrauches eines Kraftfahrzeuges schuldig gemacht, aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Gleichzeitig ergibt sich daraus, dass die Veräußerung der im Kofferraum befindlichen Sachen eine im Verhältnis zu der Wegnahme und Benutzung des Kraftwagens selbständige Handlung und, wie oben dargetan, als Unterschlagung zu bewerten ist. Da zwei selbstandige Handlungen vorliegen und die Revision sich nur gegen die rechtliche Würdigung der Veräußerung der im Kofferraum befindlichen Sachen richtet, also hierauf beschränkt ist, ist das Revisionsgericht nicht in der Lage, den fehlenden Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs, begangen durch das Hinsteigen in das umzaunte Grundstück und das Eindringen in die Garage, nachzuholen.

Nach allem ist das Urteil dahin abzuändern, dass der Beschwerdeführer nicht wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall, sondern wegen Unterschlagung verurteilt ist. Dies erfordert die Aufhebung der wegen Diebstahls für verwirkt erachteten Zuchthausstrafe und des Gesamtstrafausspruches. Da sich das Urteil, soweit es im Schuldspruch abgeändert und im Strafausspruch aufgehoben wird, auf den Mitangeklagten GC__ erstreckt, ist es gemäß § 357 StPO, soweit es ihn betrifft, in demselben Umfange aufzuheben. Mit der neuen Straffestsetzung wird darauf hingewiesen, dass die Angeklagten nicht schlechter im Sinne von § 358 StPO gestellt würden, wenn an die Stelle der früheren Zuchthausstrafe eine Gefängnisstrafe von längerer Dauer träte, sofern sie gegenüber der Zuchthausstrafe die durch den Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB gezogene Grenze einhielte (BGHSt 2, 96).