Beihilfe zum Bandenschmuggel: Gewerbsmäßigkeit als persönliches Merkmal gesondert festzustellen

In der Strafsache gegen

1. den █████████ ██████, geboren am ████, 2. ███ ████████, geboren am ██,

wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Hartung, Bundesrichter Maas,

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt bei der Bundesanwaltschaft als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Andreas wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom Dezember 1952, soweit er und der Mitangeklagte verurteilt worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten Andreas ███████ und Heinrich ████████ wegen „Beihilfe zum fortgesetzten gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggel“ verurteilt, und zwar ████████ zu sechs Monaten Gefängnis und 3.000 DM Geldstrafe, ████████ zu drei Monaten Gefängnis und 2.000 DM Geldstrafe; beide Angeklagten als Gesamtschuldner mit weiteren Mitangeklagten zu einem Wertersatz von 2.064.000 DM. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten Andreas ███████ rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils auch insoweit, als der Mitangeklagte ████████ verurteilt worden ist.

I. Verfahrensrügen

1.) Zu Unrecht sieht die Revision einen Verstoß gegen die Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts darin, dass das Landgericht mehrere seiner tatsächlichen Feststellungen als „offensichtlich“ oder „fraglos“ bezeichnet, ohne die Tatsachen anzuführen, die dieser Beurteilung zugrunde liegen. Die Rüge scheitert daran, dass der Beschwerdeführer die angeblich unbenutzt gebliebenen Beweismittel nicht anführt, die nach seiner Ansicht zu einer anderen tatsächlichen Würdigung hätten führen können. Nur dann ist die Aufklärungspflicht verletzt, wenn Beweismittel unbeachtet geblieben sind, obwohl die Umstände zu ihrer Benutzung gedrängt hätten. Die Rüge genügt daher nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO. Dass die Beweisanzeichen für bestimmte tatsächliche Feststellungen nicht im Urteil angeführt sind, begründet nicht die Revision. § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO ist nur eine Sollvorschrift.

2.) Auf mangelhafter Sachaufklärung beruht nach Ansicht der Revision auch die Feststellung des Landgerichts, dass ein Zollbegleitschein vor endgültiger Abfertigung des Zollgutes sich nicht in den Händen des Empfängers der Ware befinden könne. Das Landgericht habe es unterlassen, das Zollgesetz und die Zollanweisungsordnung heranzuziehen; sonst hätte es feststellen müssen, dass auf der letzten Seite des vorgeschriebenen Zollbegleitscheins ein Dienststempel sich befinden könne und dass der Schein das Zollgut stets begleite.

Auch dieser Angriff geht fehl. Er richtet sich in Wirklichkeit nur gegen die Beweiswürdigung. Das Landgericht ist nämlich auf Grund von Sachverständigenaussagen über das Verfahren bei der Zollanweisung zu der Überzeugung gelangt, die Aussage des Zeugen Sp[REDACTED] sei entweder unwahr oder der Zollbegleitschein, den der Zeuge gesehen haben will, sei falsch gewesen. Der Zeuge hatte bekundet, die Hintermänner der Angeklagten hätten einen Zollbegleitschein der Zollanweisungsstelle [REDACTED] vorgewiesen, der an die Zollempfangsstelle [REDACTED] gerichtet gewesen sei und auf der letzten Seite einen Abfertigungsvermerk und einen Stempel der Zollbehörde getragen habe. Das Landgericht hält es für unmöglich, dass sich ein echter Zollbegleitschein im Besitz der Hintermänner habe befinden können, weil der Zollbegleitschein stets die Ware begleiten müsse und weil das Vorhandensein eines Abfertigungsvermerks beweise, dass die Ware nach Zollabfertigung an den Empfänger ausgehändigt sei; ein Begleitschein mit Abfertigungsvermerk könne sich daher nur bei der Zollstelle befinden, wo das Gut abermals gestellt worden sei, die ihn dann an die Eingangs-Zollstelle zurücksende.

Diese Beweiswürdigung steht durchaus im Einklang mit den Vorschriften des Zollgesetzes und der Zollanweisungsordnung (§§ 88, 89 ZollG, § 46 ZollAnwO).

Soweit als Verfahrensverstöße angebliche Widersprüche in den Urteilsfeststellungen und Verstöße gegen Erfahrungssätze bei der Beweiswürdigung beanstandet werden, handelt es sich in Wirklichkeit um Sachrügen, die noch zu erörtern sind.

Durch welche Tatsachen die Vorschrift des § 245 StPO verletzt worden sein soll, führt die Revision nicht aus. Die Verfahrensrügen gehen demnach durchweg fehl.

II. Sachrügen

Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts als fortgesetzte Beihilfe zum Bandenschmuggel (§§ 398, 401 b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) lässt keinen den Beschwerdeführer benachteiligenden Rechtsirrtum erkennen.

Stephan [REDACTED], ein Bruder des Angeklagten, Fuhrunternehmer, stand in Verbindung mit einer Schmugglergruppe, die in den Jahren 1948 und 1949 schiffsladungsweise Zigaretten aus der Schweiz und aus Holland einschmuggelte, wobei die Beteiligten die damals noch unzulängliche Zollüberwachung, insbesondere an der Schweizer Grenze, ausnutzten. In zwei der hier in Betracht kommenden fünf Fälle wurden die Zigaretten aus Holland eingeführt, an der Grenze in [REDACTED] ordnungsgemäß gestellt, jedoch fälschlich als Transitgut für die Schweiz erklärt, unter Zollverschluss genommen und mit Zollbegleitschein A abgefertigt, dann aber im Bundesgebiet ausgeladen und in den freien Verkehr gebracht. Den Transport von den Ausladestellen am Rhein nach [REDACTED] besorgte der Mitangeklagte Stephan [REDACTED]. Der Beschwerdeführer war bei seinem Bruder als Fahrer angestellt. Er half in allen fünf Einzelfällen zusammen mit weiteren Personen beim Umladen der Schmuggelware vom Schiff auf den Kraftwagen und fuhr sie anschließend nach Hannover oder [REDACTED].

Diese Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte den Haupttätern wissentlich geholfen hat, zu ihrem und anderer Vorteil Zolleinnahmen zu verkürzen. Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Zollhinterziehung setzt voraus, dass die Zollhinterziehung jeweils noch nicht beendet war, als der Angeklagte mit seiner Gehilfentätigkeit begann. Beendet ist eine Zollhinterziehung nicht schon dann, wenn das Schmuggelgut unter Umgehung der Zollstelle in das Zollinland eingeführt ist, sondern erst, wenn es im Inland endgültig zur Ruhe gekommen ist. Das traf hier nach den Urteilsfeststellungen in keinem der fünf Fälle zu. Die Waren sind in allen Fällen entweder unter Umgehung der Zollstelle eingeführt oder ohne Wiedergestellung im Zollanweisungsverfahren im Inland in den freien Verkehr gebracht worden. Sie waren erst zur Ruhe gekommen und nach der Vorstellung der Haupttäter erst in Sicherheit, wenn sie im Lager [REDACTED] eingetroffen waren (vgl. BGHSt 3, 40 [43 ff.]).

Zu Unrecht meint daher die Revision, es sei ein unlösbarer Widerspruch, wenn einerseits festgestellt werde, dass die Ware bereits geschmuggelt gewesen sei, andererseits, dass der Angeklagte beim Schmuggeln geholfen habe. Eine Zollhinterziehung braucht, auch wenn sie rechtlich schon vollendet ist, deshalb tatsächlich noch nicht beendet zu sein. Solange sie nicht beendet ist, ist Beihilfe möglich (BGH a. a. O.).

Zu Unrecht vermisst die Revision ferner ausreichende Feststellungen, dass der Angeklagte zur Verkürzung von Zolleinnahmen mitgeholfen habe. Wie ihre weiteren Ausführungen hierzu zeigen, will die Revision damit nur in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts bekämpfen. Aus dem Urteil ergibt sich, dass die Zigaretten entweder nicht ordnungsgemäß alsbald nach Einfuhr der Zollbehörde gestellt oder fälschlich als Transitgut erklärt worden waren. Hiernach ist klar, was das Landgericht mit den Ausdrücken „schmuggeln“ und „Schmuggelgut“ meint. Auch eine Ware, für die ein Zollbegleitschein ausgestellt ist, kann entgegen der Meinung der Revision dadurch „geschmuggelt“ werden, dass unter Verletzung der Pflicht zur Wiedergestellung über sie vorschriftswidrig verfügt wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 ZollG). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Begleitscheinnehmer im Falle der vorschriftswidrigen Verfügung für den hinterzogenen Zoll haftet.

Zum inneren Tatbestand hat das Landgericht festgestellt, dass alle Beteiligten, auch Andreas [REDACTED] und der Mitangeklagte [REDACTED], wussten, „dass es sich um eine illegale Einfuhr von Zigaretten zum Zwecke des Schwarzhandels gehandelt hat“. Aus den Feststellungen zu den einzelnen Fällen ergibt sich, was das Landgericht damit sagen will: Alle hätten gewusst, dass die Zigaretten nicht vergollt waren und auch nicht ordnungsgemäß verzollt werden sollten.

Ein unzulässiger Angriff gegen tatsächliche Feststellungen ist der Versuch der Revision darzulegen, der Angeklagte habe einen von den [REDACTED]-Auftraggebern vorgezeigten Zollbegleitschein für echt gehalten und daher nicht erkannt, dass der Zoll für die Zigaretten hinterzogen werden sollte. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass ein solcher Schein vorgelegt worden ist. Es hat zwar auch nicht das Gegenteil festgestellt, geht aber davon aus, dass ein solcher Schein, falls er vorhanden gewesen sein sollte, nur falsch gewesen sein könne. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich die Überzeugung des Landgerichts, dass auch der Beschwerdeführer die Fälschung erkannt hat. Es unterstellt also nicht, wie die Revision meint, dass er an die Echtheit des Scheins geglaubt hat. Vielmehr schließt es aus anderen Umständen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise, dass auch der Angeklagte über den „wahren Charakter der Transporte“ keinen Zweifel hatte. Der Sinn dieser Feststellung ist eindeutig. Zur Begründung dieser Überzeugung durfte sich das Landgericht auch auf die Tatsache stützen, dass der Angeklagte zunächst überhaupt geleugnet hatte, von den Entladungen etwas zu wissen. Eine solche Beweiswürdigung widerspricht nicht der Erfahrung. Das Landgericht wollte ersichtlich nicht einen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts aufstellen, dass der leugnende Angeklagte schuldig sei.

Ohne Erfolg bekämpft die Revision die Ansicht des Landgerichts, es widerspreche der Lebenserfahrung, dass ein Mann wie der Mitangeklagte Stephan [REDACTED] sich bei solch ungewöhnlichen Transporten mit der Tarifvergütung begnügt hätte. Auch hier bekämpft die Revision in Wirklichkeit nur in unzulässiger Weise die rechtlich einwandfreie Beweiswürdigung des Landgerichts.

Die Urteilsfeststellungen ergeben ferner, dass beim Umladen jeweils mindestens drei Personen räumlich und zeitlich zusammenwirkten, die sich zu diesem Zweck miteinander verbunden hatten, darunter auch der Beschwerdeführer. Ob dabei alle Beteiligten mit Tätervorsatz gehandelt haben oder einige – wie das Landgericht annimmt – nur mit dem Gehilfenvorsatz, ist für die rechtliche Beurteilung belanglos. Es kann hier auch auf sich beruhen, ob alle bei einem bandenmäßigen Schmuggelunternehmen örtlich und zeitlich Zusammenwirkenden als Täter zu bestrafen sind (so der 1. Strafsenat des BGH in BGHSt 3, 40) oder ob, wie der 2. Strafsenat (NJW 1952, 945 und BGHSt 4, 32) annimmt, derjenige Mitwirkende, der das Schmuggelunternehmen nur fördern will, nur wegen bandenmäßig begangener Beihilfe zu verurteilen ist. Der Schuldspruch wegen Beihilfe beschwert den Angeklagten keinesfalls. Einer Verurteilung wegen bandenmäßig begangener Beihilfe zum Schmuggel steht auch nicht entgegen, dass der Angeklagte, wie das Landgericht bei der Strafzumessung ausführt, „keine persönlichen Beziehungen zu der Bande hatte“. Solche Beziehungen sind nicht erforderlich. Es genügt das örtliche und zeitliche Zusammenwirken von mindestens drei Tätern, die sich zum Schmuggel verabredet haben. Das war hier nach den Feststellungen der Fall.

Die Feststellungen ergeben ferner, dass der Angeklagte seines Vorteils wegen gehandelt hat. Wenn das Landgericht den erstrebten Vorteil schon darin sieht, dass sich der Angeklagte seine Anstellung bei seinem Bruder erhalten wollte, so ist dagegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Dagegen tragen die bisherigen Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Beihilfe. Gewerbsmäßigkeit ist ein persönliches Merkmal im Sinne des § 50 StGB (RGSt 72, 225). Es muss also bei jedem Täter und Teilnehmer, dem es zugerechnet werden soll, besonders nachgewiesen sein. Es müsste demnach festgestellt sein, dass der Angeklagte beim Schmuggel geholfen hat, um sich auf diese Weise eine Erwerbsquelle von einiger Dauer zu erschließen. Das ist bisher für Andreas [REDACTED] nicht dargetan. Der Mangel berührt nicht nur den Strafausspruch, sondern auch den Schuldspruch, weil der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Beihilfe zum Bandenschmuggel schuldig gesprochen worden ist. Er führt daher zur Aufhebung des Urteils gegen den Beschwerdeführer im vollen Umfang.

Die Verurteilung gegen den Mitangeklagten [REDACTED] beruht auf dem gleichen sachlich-rechtlichen Fehler. Das Urteil ist demnach auch insoweit aufzuheben, als es ihn betrifft (§ 357 StPO).

Senatspräsident Dr. Rotberg ist aus dem Senat ausgeschieden und wegen Ortsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.