BGH: Teilaufhebung — Keine Gewinnsucht beim Verwahrungsbruch, Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Verwaltungsangestellten Werner ███ aus ██, ██, dort geboren am ███████ wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung und Urkundenvernichtung im Amt hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1952, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, samt Staatsanwaltschaft, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Staatsanwaltschaft, und

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt a. M. vom 26. Mai 1951 1.) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Verurteilung wegen fortgesetzten gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches wegfällt und der Angeklagte insoweit nur wegen eines fortgesetzten Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB verurteilt ist, 2.) aufgehoben: a) im Strafausspruch, soweit er wegen fortgesetzten gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen nach § 348 Abs. 2 StGB verurteilt ist, b) im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Bestechung in vier Fällen, wegen fortgesetzter Urkundenfälschung in drei Fällen und wegen fortgesetzten gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen nach § 348 Abs. 2 StGB verurteilt worden.

Mit der Revision greift er die Verurteilung wegen fortgesetzter schwerer Bestechung und wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruches an.

1.) Die Annahme einer schweren Bestechung bekämpft der Beschwerdeführer mit dem Einwand, die Anordnung, dass ohne Vorlage der Kennkarte an Ausländer Wandergewerbescheine grundsätzlich nicht erteilt werden durften, sei rechtlich unwirksam. Sie stehe im Widerspruch zu der in der Gewerbeordnung ausdrücklich verbürgten Gewerbefreiheit. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit gelte gleichermaßen für die in der Bundesrepublik lebenden In- und Ausländer. Der Angeklagte habe deshalb nicht pflichtwidrig gehandelt, indem er im ersten Falle wahrheitswidrig auf den Anträgen vermerkte, die Kennkarte habe vorgelegen, und so den zuständigen Abteilungsleiter zur Unterzeichnung der beantragten Wandergewerbescheine veranlasste, und indem er ferner in den drei weiteren Fällen die Wandergewerbescheine durch Fälschung der Unterschrift des zuständigen Beamten selbst herstellte, ohne dass die Kennkarte vorlag. Diesen Einwand hat das Landgericht bereits mit der zutreffenden Erwägung zurückgewiesen, der Angeklagte sei, auch wenn die Anordnung im Hinblick auf den Grundsatz der Gewerbefreiheit ungültig gewesen sein sollte, nicht berechtigt gewesen, sich über die von der zuständigen Stelle gegebene Dienstanweisung eigenmächtig hinwegzusetzen. Er konnte lediglich dem Leiter seiner Dienststelle vortragen, dass seiner Ansicht nach es unzulässig sei, die Gewährung des Wandergewerbescheines an Ausländer vom Besitz einer Kennkarte abhängig zu machen. Im Übrigen hatte er es den abgelehnten Antragstellern zu überlassen, den Beschwerdeweg zu beschreiten. Die Pflichtwidrigkeit seiner Handlungsweise liegt aber nicht nur darin, dass er den Italienern zu Wandergewerbescheinen verhalf, deren Erteilung nach den Vorschriften der zuständigen Dienststelle unzulässig war, sondern auch darin, dass er auf dem Antrag, dessen Vorprüfung ihm oblag, eine wahrheitswidrige Angabe machte. Soweit er die Unterschrift auf den Wandergewerbescheinen fälschte, liegt auch in der fälschlichen Anfertigung eine Pflichtwidrigkeit.

Dass der Angeklagte jene Anordnung der zuständigen Dienststelle kannte und dass er sich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns bewusst war, stellt das Landgericht fest. Ein Rechtsirrtum ist hierbei nicht ersichtlich. Insoweit ist die Revision demnach ohne Erfolg.

2.) Dagegen ist die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs nicht haltbar. In Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts versteht der Bundesgerichtshof unter Gewinnsucht nicht das Streben nach irgend einem sachlichen Vorteil, sondern wie in §§ 27a und 169 StGB ein darüber hinausgehendes übersteigertes, besonders zu missbilligendes Streben nach Gewinn (BGHSt 1, 389). Für das Vorliegen eines solchen bietet der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Der Angeklagte hat die Vorgänge über die Erteilung der ersten (nicht fälschlich angefertigten) 30 bis 35 Wandergewerbescheine zunächst mit in seine Wohnung genommen. Der Mitangeklagte ██████ hatte ihm hier versprochen, die Empfänger (Italiener) würden die Kennkarte nachträglich beibringen oder aber er werde die ausgegebenen Wandergewerbescheine bis zum 31. Dezember 1949 wieder einziehen. Dies geschah aber nicht. Vielmehr teilte ihm ██████ mit, die Italiener seien inzwischen nach Italien zurückgekehrt. Nunmehr verbrannte der Angeklagte die Vorgänge. Mit dem Beiseiteschaffen der Vorgänge aus dem amtlichen Gewahrsam verfolgte er nach den tatsächlichen Feststellungen den zweifachen Zweck: 1.) die Entdeckung dessen zu verhindern, dass er in den Anträgen wahrheitswidrig bescheinigt hatte, die Kennkarte des Antragstellers habe vorgelegen, und 2.) die Vorteile der Tat sich zu sichern, d. h. sich den Betrag von insgesamt etwa 300 DM zu erhalten, den er für die Beschaffung dieser 30 bis 35 Wandergewerbescheine von ██████ empfangen hatte.

In diesem Streben des Angeklagten tritt keine den gewöhnlichen Fall des Vorteilserstrebens übersteigende, in besonderem Maße zu missbilligende Gesinnung zutage. Der Tatbestand des gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 2 StGB) ist somit nicht verwirklicht, sondern nur der des einfachen Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 1 StGB). Dieser Tatbestand ist aber im Tatbestand des Beiseiteschaffens des § 348 Abs. 2 StGB bereits enthalten. Folglich kann der Angeklagte in diesem Punkte nur wegen eines Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB verurteilt werden. Da der Sachverhalt aufgeklärt ist, kann der Schuldspruch von hier aus berichtigt werden. Jedoch muss der Strafausspruch wegen dieser Tat aufgehoben werden. Das Landgericht hat ihrerwegen auf die Mindeststrafe des § 133 Abs. 2 StGB erkannt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es eine geringere Strafe für angemessen hält, nachdem sich ergeben hat, dass der Tatbestand des § 133 Abs. 2 StGB nicht vorliegt und die Strafe nunmehr der Vorschrift des § 348 StGB zu entnehmen ist, die eine Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis vorsieht. Das zwingt dazu, auch den Gesamtstrafausspruch aufzuheben.