Aufhebung wegen unzulässiger Beweisverwertung und mangelhafter Vernehmungsniederschrift

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ████████████████ ██████ █ geboren am ███ wegen Unzucht mit Abhängigen u.a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. April 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 29. Juli 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit Abhängigen in Tateinheit mit Unzucht mit Kindern in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend.

Zum Verfahren bringt die Revision zunächst vor, die Vernehmung der Mutter des Angeklagten sei überflüssig gewesen, wenn die Strafkammer ihrer Bekundung keinen Glauben geschenkt habe.

Außerdem sei es unverständlich, warum in den Sitzungen vom 9. Juli und 17. Juli 1953 die Öffentlichkeit ausgeschlossen gewesen sei. An den späteren Verhandlungstagen sei das nicht der Fall gewesen, obwohl damals Dinge verhandelt worden seien, die geeignet gewesen seien, die öffentliche Sittlichkeit zu gefährden.

Ob damit Verfahrensmängel gerügt werden sollen, ist nicht erkennbar. Soweit mit diesen Ausführungen die Beweiswürdigung angegriffen werden soll, sind sie unbeachtlich. Die Entscheidung über die Ausschließung der Öffentlichkeit steht im Ermessen des Gerichts.

Weiter wird beanstandet, über die erste Hauptverhandlung vom 28. Mai 1952 sei kein Protokoll errichtet worden.

Ein solches sei nicht vorhanden.

Das trifft nach den Feststellungen zu. Dem Fehlen der Niederschrift kommt aber keine Bedeutung zu, weil das Urteil darauf nicht beruhen kann, zumal es auf Grund einer Verhandlung an einem anderen Tag ergangen ist.

Der Angeklagte wendet sich auch gegen die Art der kommissarischen Vernehmung seiner Kinder, der Zeugen Dankfried und Isolde █████. Er hält einen Verstoß gegen § 223 StPO für gegeben, weil diese beiden Zeugen nicht von einem ersuchten Richter vernommen worden seien, sondern vom Prozeßgericht ohne Schöffen. Diese hätten beigezogen werden müssen. Ferner hätte sich das Gericht bei der Protokollierung der Aussage der Isolde ████ auf die Erklärung beschränken müssen, daß sie die Aussage verweigere. Die Aufnahme weiterer Erklärungen dieser Zeugin sei unzulässig gewesen. Das Gericht habe aus diesen zusätzlichen Erklärungen unzulässigerweise Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten gezogen.

a) Soweit der Beschwerdeführer die Vernehmung durch den Vorsitzenden in Gegenwart der richterlichen Beisitzer und des Verteidigers rügt, kann ihm nicht gefolgt werden. Die kommissarische Vernehmung ist durch einwandfrei begründeten Beschluß angeordnet worden. Darin, daß sie nicht durch ein einzelnes damit beauftragtes richterliches Mitglied der Strafkammer durchgeführt worden ist, liegt kein Verfahrensverstoß. Die gewählte Art der Beweisaufnahme bietet keine geringere Gewähr für ihre Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit als die Erledigung durch einen beauftragten oder ersuchten Richter.

Die Mitwirkung der Schöffen war entbehrlich, da es sich nicht um eine im Rahmen der Hauptverhandlung stattfindende Vernehmung handelte, sondern um die Anhörung von Zeugen außerhalb derselben und um die Festlegung ihrer Angaben in einem Protokoll.

Bedenken könnten nur insoweit bestehen, als der Angeklagte von dem Termin zur kommissarischen Vernehmung nicht nach § 224 StPO benachrichtigt worden ist. Auf diesen Verstoß kann aber die Revision nicht gestützt werden, weil in der Hauptverhandlung vom 29. Juli 1953 der Verlesung des Protokolls über die Vernehmung der beiden Kinder des Angeklagten nicht widersprochen und damit zulässigerweise auf die Einhaltung der Vorschriften über die Verständigung vom Vernehmungstermin wirksam verzichtet worden ist (RGSt 50, 364; BGH 1, 284).

b) Dagegen greift die Revision mit Recht das Vorgehen des Tatrichters insoweit an, als er in das Vernehmungsprotokoll nicht die einfache Zeugnisverweigerungserklärung der Isolde ████ aufgenommen hat, sondern weitergehende Angaben dieser Zeugin. Sie wurde gefragt, ob sie die Verurteilung ihres Vaters wünsche und ob sie aussagen würde, wenn von ihrer Aussage gegebenenfalls die Verurteilung ihres Vaters abhinge. Ihre verneinenden Antworten wurden in der Niederschrift festgehalten. Sie wurden auch bei der Entscheidung zuungunsten des Angeklagten verwertet. Aus den verneinenden Antworten auf die eigentümliche Belehrung wurde der Schluß gezogen, daß die Zeugin den Angeklagten belastet hatte.

Dieses Verfahren war nicht einwandfrei. An sich ist die Art, in welcher der Zeuge über sein Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren ist, Sache des Tatrichters. Dieser ist auch befugt, aus der Tatsache der Zeugnisverweigerung im Wege freier Beweiswürdigung Schlüsse zum Nachteile des Angeklagten zu ziehen (BGHSt 2, 351).

Es steht ihm indes nicht zu, von einem die Aussage verweigernden Zeugen Erklärungen entgegenzunehmen, die über die Aussageverweigerung hinausgehen und bereits Sachangaben enthalten. Das war hier der Fall, wie sich aus der besonders gewählten Form der Fragestellung an die Isolde ████ und ihren Antworten ergibt. Auf ihre über die bloße Aussageverweigerung hinausgehenden Einzelangaben durfte sich die Strafkammer zur Begründung ihrer Überzeugung von der Schuld des Angeklagten nicht berufen. Die infolge der unsachgemäßen Belehrung herbeigeführten Äußerungen der Zeugin sind rechtlich nicht anders zu beurteilen als eine Bekundung, die auf Grund einer zu Unrecht unterlassenen Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht gemacht worden ist. Der Angeklagte hat in beiden Fällen ein Recht darauf, daß die auf diese unzulässige Weise gewonnenen Beweismittel für die Urteilsfindung außer Betracht bleiben (vgl. RGSt 20, 186; RG JW 1936, 3009 Nr. 62; 1938, 2270 Nr. 3).

Der gerügte Verfahrensfehler liegt sonach vor.

Auch die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die Abfassung der richterlichen Niederschrift über die Vernehmung des Angeklagten und gegen deren Verlesung in der Hauptverhandlung geben Anlaß zu Bedenken. Die Revision verweist darauf, daß die Niederschrift nicht den Vorschriften entspreche. Nach ihrer Meinung hätte der Angeklagte bei seiner ersten richterlichen Vernehmung eingehend zum Hergang der Straftat vernommen werden müssen. Entgegen § 136 StPO sei das nicht geschehen. Die richterliche Vernehmung sei demnach nicht ordnungsmäßig gewesen. Infolgedessen hätte das darüber aufgenommene Protokoll nicht gemäß § 254 StPO verlesen werden dürfen.

Die Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Angeklagten enthält keine ausdrückliche Erklärung des Angeklagten zur Sache. Ihr Inhalt besteht in einer Bezugnahme auf seine Angaben vor der Polizei. Diese Art der Protokollierung, in der nicht einmal der Kern der Einlassung des Angeklagten zur Sache niedergelegt ist, ist zu mißbilligen. Dadurch wird der Zweck der Tätigkeit des Ermittlungsrichters, nämlich die Sachaufklärung, nicht erreicht. Außerdem führt eine derart mangelhafte Niederschrift häufig zu Beweisschwierigkeiten, wenn sie zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein richterliches Geständnis des Angeklagten verlesen werden soll. So war es hier.

Das richterliche Vernehmungsprotokoll enthält als wesentlichen Inhalt folgende Sätze: "... der Beschuldigte erklärte dasselbe wie bei seiner polizeilichen Vernehmung ... . Diese Aussage wurde dem Beschuldigten vorgehalten. Er erklärte: Die Aussage ... bei der Polizei .., ist in allen Teilen richtig, ich wiederhole sie hiermit und mache sie zum Gegenstand meiner heutigen richterlichen Vernehmung ..."

Daraus läßt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob der Ermittlungsrichter die in der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung enthaltenen Angaben dem Angeklagten in allen Einzelheiten vorgehalten und ob der Angeklagte die Fassung, die der Polizeibeamte seinen Erklärungen gegeben hatte, als richtig anerkannt hat. Ein polizeiliches Vernehmungsprotokoll kann aber nur dann auf Grund des § 254 StPO als Bestandteil einer richterlichen Niederschrift verlesen werden, wenn dem Angeklagten der Inhalt des polizeilichen Protokolls vorgelesen worden war und er diese Angaben auch in der ihnen vom Polizeibeamten gegebenen Fassung als Bestandteil seiner Erklärungen vor dem Richter betrachtet wissen will, ferner wenn all das zweifelsfrei aus dem richterlichen Protokoll hervorgeht (BGH NJW 1952, 1027 Nr. 22). Daran fehlt es hier. Schon deshalb war die richterliche Vernehmungsniederschrift in Verbindung mit den polizeilichen Vernehmungsprotokollen als Urkunde zum Nachweis eines Geständnisses des Angeklagten und zur Verlesung ungeeignet.

Dazu kommt, daß der vernehmende Haftrichter, Assessor ███, als Zeuge nicht einmal bestätigen konnte, inwieweit der Inhalt der von ihm aufgenommenen Niederschrift die Tatsachen, die sich bei der Vernehmung abgespielt haben, zuverlassig wiedergibt. Er hat nur ganz allgemein angeben können, wie er bei der Vernehmung von Häftlingen jeweils verfahren sei.

Dazu hat er bekundet, er habe den Beschuldigten nach Schilderung des Tathergangs die wesentlichsten Stellen der polizeilichen Vernehmungen vorgelesen und gefragt, ob das richtig sei. Wie er es im vorliegenden Falle gemacht hat, wußte er nicht zu sagen. Es läßt sich daher auch auf Grund seiner Aussage nicht erkennen, welche Stellen er aus den polizeilichen Vernehmungsprotokollen dem Angeklagten vorgelesen hat.

Die Strafkammer hat sich mit der Feststellung geholfen, es habe sich nichts dafür ergeben, daß ███ im vorliegenden Falle anders verfahren sei. Damit kann jedoch die Verlesung des mangelhaften richterlichen Vernehmungsprotokolls nicht gerechtfertigt werden. § 254 StPO ist daher verletzt.

Auf den beiden genannten Verfahrensverstößen kann das Urteil auch beruhen. Aus dessen Gründen ist ersichtlich, daß die Strafkammer den Angeklagten für überführt erachtet hat in erster Linie auf Grund seines richterlichen Geständnisses, ferner auf Grund seiner Angaben vor der Polizei und auf Grund der Aussageverweigerung namentlich seiner Tochter. Da ein nicht unerheblicher Teil dieser Beweismittel für die Entscheidung nicht hätte herangezogen werden dürfen, kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Tatrichter ohne sie zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Infolgedessen mußte das Urteil aufgehoben werden, ohne daß auf die nach den bisherigen Feststellungen übrigens unbegründete Sachbeschwerde einzugehen war.