Revisionen in BtM-Sachen verworfen; Verfall von 11.000 DM nach §73 StGB angeordnet

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 71/88 in der Strafsache gegen Christoph ████, geboren am ██. ███ 1948 in ████, die Bürokauffrau Petra ████, geboren am 8. ██ 1960 in ████, und Peter ████, geboren am ██. ███ 1961 in ████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 18. Mai 1988 einstimmig

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 7. September 1987 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO), jedoch wird der vorletzte Satz der Urteilsformel wie folgt neu gefasst:

Zu Lasten des Angeklagten ████ wird der Verfall von 11.000 DM angeordnet. Ferner werden bei diesem Angeklagten in der Liste der angewendeten Vorschriften die §§ 33 BtMG und 74c StGB durch § 73 StGB ersetzt.

Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten ███, welcher sich trotz Verbüßung von fünf und acht Jahren Freiheitsstrafe im Wesentlichen wegen unerlaubten Betäubungsmittelgroßhandels unmittelbar nach seiner Haftentlassung wiederum als Betäubungsmittelgroßhändler betätigte, gibt zu Bedenken keinen Anlass. Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Sachverständige hinsichtlich des Begriffs „Hang zu erheblichen Straftaten“ im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB „juristisch“ falsch subsumiert hat (UA S. 127). Die Annahme einer Symptomtat aufgrund eines solchen Hanges ist nach der Rechtsprechung lediglich „dann ausgeschlossen, wenn eine äußere Tatsituation oder Augenblickserregung die Tat allein verursacht haben“ (BGH MDR 1980, 326, 327). Danach schlug die Erwägung des Sachverständigen (der im Übrigen alle Voraussetzungen bejaht hatte), eine Gewohnheitsbildung sei beim Angeklagten deshalb in Frage gestellt, weil die Taten möglicherweise durch den gewohnten Umgang mit dem alten Freundes- und Bekanntenkreis begünstigt worden seien (UA S. 123), rechtlich den „Hang“ gerade nicht aus. Weil der Umstand rechtlich unerheblich war, war das Landgericht auch nicht im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO gedrängt, den Sachverständigen zu veranlassen, die Feststellung in seine Beurteilung einzubeziehen, dass die abgeurteilte Tat nicht durch einen solchen Umgang begünstigt worden sei.

Sofern in dem Rechtsbegriff „Hang“ überhaupt eine Tatsache zu sehen ist, hat das Landgericht ferner den Hilfsantrag des Angeklagten ███ auf Einholen eines kriminologischen Sachverständigengutachtens, dass kein Hang zu erheblichen Straftaten bestehe, zutreffend mit der Begründung abgelehnt, durch das frühere Gutachten sei das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen. Denn der psychiatrische Sachverständige hatte sich zu dem „Zustand des Angeklagten“ (§ 246a StPO) geäußert und die kriminologische Frage der Gefahr erheblicher Straftaten ausdrücklich bejaht (UA S. 125). Dass er aufgrund seiner rechtlich verfehlten Annahme, eine Hangbildung könne wegen schlechten Umgangs nicht bejaht werden, eine andere rechtliche Schlussfolgerung zog, steht dem Umstand nicht entgegen, dass das aufgrund des Gutachtens in tatsächlicher Hinsicht sachkundige

Landgericht zum Ausdruck brachte, bei zutreffender rechtlicher Würdigung sei durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bewiesen.

Die Einziehung der beim Angeklagten ████ sichergestellten 11.000 DM nach § 74 StGB als Wertersatz für Betäubungsmittel (§ 33 BtMG) ist zwar rechtsfehlerhaft, weil nicht festgestellt ist, dass die Betäubungsmittel dem Angeklagten gehörten oder zustanden (vgl. BGHSt 33, 233). Der Senat kann aber den Verfall in Höhe des Betrages nach § 73 StGB anordnen, weil der Angeklagte ████ nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe im Hinblick auf die Menge der Betäubungsmittel, mit denen er unerlaubt Handel getrieben hat, jedenfalls einen solchen Vermögensvorteil aus der Tat erlangt hat. Das gilt umso mehr, als schon die von ihm als Großhändler beziehende Zwischenhändlerin Gebauer in der Regel pro Kilogramm Haschisch mindestens 2.000 DM verdiente, mit Ausnahme der Fälle ihrer Großabnehmer, bei denen sie einen Gewinn von 1.000 DM pro Kilogramm erzielte (vgl. UA S. 102) u. a. Bedeutungslos (vgl. UA S. 105/106) ist das vom Angeklagten ████ mit den Hilfsanträgen unter Beweis gestellte Verständnis von den Begriffen „Speed“, „Pulver“ und „Schokolade“, weil zwischen den Gesprächspartnern – und nur darauf kommt es an – klar war, dass mit diesen Begriffen verbotene Betäubungsmittel umschrieben werden sollten.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gribbohm Ruß z. Z. Schockelt