Revision wegen Unterlassen der Vereidigung: Aufhebung wegen Verfahrensmangel bei Abtreibungsurteilen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Arzt und █████████████████ ███████, geboren am █ 1911, 2.) ███ █████████████, wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

1.) Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 30. April 1951 wird auf Kosten der Staatskasse verworfen.

2.) Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und █████████ wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte Dr. █████ ist wegen Fremdabtreibung zur Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden, der Angeklagte ██████ wegen Anstiftung hierzu in Tateinheit mit Beihilfe zur Selbstabtreibung zur Gefängnisstrafe von drei Monaten. Die von beiden Angeklagten eingelegten Revisionen sind begründet. Der gegen Dr. █████ gerichteten Revision der Staatsanwaltschaft musste jedoch der Erfolg versagt werden.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO, weil die Strafzumessungsgründe nicht erschöpfend in das Urteil aufgenommen worden seien, ferner, dass das Vorhandensein eines minder schweren Falles nicht genügend gerechtfertigt und deshalb auf eine zu geringe Strafe erkannt worden sei. Außerdem beanstandet sie die Nichterörterung und Nichtanwendung des § 42i StGB.

1.) § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO legt dem Gericht nicht die Verpflichtung auf, sämtliche Strafzumessungstatsachen und -erwägungen im Urteil anzuführen. Nur die Umstände müssen angegeben werden, die für das Strafmaß bestimmend gewesen sind. Das ist hier geschehen, wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist.

Die Verletzung der ärztlichen Berufspflichten ist straferschwerend in Betracht gezogen worden. Daneben noch eigens einen Verstoß gegen das „ärztliche Berufsethos“ hervorzuheben, war überflüssig, zumal es von den Berufspflichten mitumfasst ist. Irrig ist die von der Revision vertretene Auffassung, dass der Angeklagte durch seine Straftat ein Grundrecht der hessischen Verfassung verletzt habe und deshalb eine strengere Bestrafung verdient hätte. Zudem steht dieser entgegen, dass bei der Abtreibung die Tötung der Leibesfrucht Tatbestandsmerkmal ist und deshalb nicht weiter als Strafschärfungsgrund verwertet werden darf. Ebensowenig durfte die Gefährdung der Schwangeren, der rechtskräftig abgeurteilten Eleonore ████████, als straferschwerend berücksichtigt werden, weil eine solche mit der Abtreibung immer verbunden ist. Dass hier durch den Eingriff eine besondere Gefährdung herbeigeführt wurde, ist nicht erkennbar und von der Revision selbst nicht behauptet.

2.) Zu der Frage, ob ein minder schwerer Fall vorliege, nimmt das Urteil nicht ausdrücklich Stellung. Dass der Erstrichter ihn angenommen hat, ist aus der Höhe der erkannten Strafe in Verbindung mit der gesamten Sachdarstellung zum Strafausspruch zu ersehen. Der Hinweis im Urteil, Dr. ███ habe lange um seine Zulassung kämpfen müssen und sei dadurch in eine ungünstige Wirtschaftslage geraten, genügt zur Begründung der Überzeugung des Gerichts, dass es sich um einen minder schweren Fall handle. Ausdrücklich braucht dieser nicht festgestellt zu sein.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die für die Zubilligung mildernder Umstände bestehende Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO auf die Annahme eines minder schweren Falles nach § 218 Abs. 3 StGB anzuwenden ist oder nicht. Denn auch die Gewährung mildernder Umstände bedarf dann keiner ausdrücklichen Rechtfertigung, wenn sie sich aus der Art und dem Maß der erkannten Strafe klar ergibt.

Soweit die Revision geltend macht, wegen der unzulänglichen Begründung der Annahme eines minder schweren Falles sei eine zu geringe Strafe verhängt worden, wendet sie sich gegen den Strafausspruch und damit gegen die Anwendung des sachlichen Rechts. Auch damit kann sie nicht durchdringen. Die Strafzumessung ist Sache des tatrichterlichen Ermessens. Ein Rechtsirrtum tritt in den zwar knappen, aber ausreichenden Ausführungen zum Strafmaß nicht zutage.

3.) Zu Unrecht bemängelt die Staatsanwaltschaft ferner die Nichterörterung der Voraussetzungen des § 42i StGB und dessen Nichtanwendung.

Nach § 267 Abs. 6 StPO müssen die Urteilsgründe nur ergeben, weshalb eine Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet oder entgegen einem in der Verhandlung gestellten Antrag nicht angeordnet worden ist. Hier ist die Erlassung eines Berufsverbots nicht beantragt, auch nicht ausgesprochen worden. Der Tatrichter war deshalb nicht gehalten, diese Frage in den Urteilsgründen ausdrücklich zu würdigen.

Da er davon abgesehen hat, ist das Revisionsgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob die Anordnung eines Berufsverbots aus zutreffenden Erwägungen unterlassen worden ist. Der Hinweis der Revision, der Angeklagte habe die Straftat unter Missbrauch seines Berufs begangen, ist für sich allein unbeachtlich. Denn es ist kein Anhalt dafür vorhanden, dass das Berufsverbot erforderlich gewesen wäre, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. Jedenfalls konnte es aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, wenn das Landgericht auf Grund des vereinzelt gebliebenen Abtreibungsfalles eine solche Gefährdung nicht als nachgewiesen erachtet und deshalb die von der Staatsanwaltschaft erstrebte Maßnahme als nicht angebracht angesehen haben sollte.

II. Revision der Angeklagten ████████ und █████████

Beide erheben neben der Sachbeschwerde die Verfahrensrügen ungenügender Sachaufklärung und unzulässiger Nichteidigung des Zeugen Karl ████.

Aus dem Verhandlungsprotokoll ist ersichtlich, dass von der Vereidigung dieses Zeugen gemäß § 61 Nr. 3 StPO abgesehen worden ist. Das war nur zulässig, wenn das Landgericht der Aussage keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat und nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten war. Diese Voraussetzungen waren nicht gegeben.

Die Urteilsgründe nehmen bei der Feststellung des Sachverhalts auf die ausdrücklich als beeidigt bezeichnete Bekundung des Kriminalsekretärs ███████ Bezug. Auch weiterhin wird sie in der Beweiswürdigung eingehend dargelegt und verwertet. Die Angaben der beiden Angeklagten gegenüber ███ werden im Einzelnen wiedergegeben. Gerade aus seinem Zeugnis zieht die Strafkammer wesentliche Folgerungen für die Schuld der beiden Angeklagten. Es kann also keine Rede davon sein, dass sie die Aussage dieses Zeugen als bedeutungslos betrachtet hat. Da sonach kein Ausnahmefall des § 61 Nr. 3 StPO vorlag, verstieß die Unterlassung der Vereidigung gegen die zwingende Vorschrift des § 59 StPO.

Dass auf diesem Verfahrensmangel die Entscheidung beruht, kann im Hinblick auf den vorerwähnten Inhalt der Urteilsgründe nicht bezweifelt werden.

Auf die Revisionen der Angeklagten war daher das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne dass es noch des Eingehens auf das übrige Revisionsvorbringen bedurfte.

Für die neue Hauptverhandlung sei allerdings bemerkt, dass die Tat des Angeklagten ████ im Falle ihres Nachweises nur als Anstiftung zur Fremdabtreibung des Dr. ███ zu beurteilen wäre, nicht auch noch als tateinheitlich begangene Beihilfe zur Eigenabtreibung der ██████ (vgl. BGHSt 1, 140, 249 gegen RGSt 72, 402; 74, 21).

Der Oberbundesanwalt hatte Aufhebung des Urteils gegen ████████ im Strafausspruch beantragt.