BGH: Unzulässige Vereidigung verdächtiger Zeuginnen bei passiver Bestechung (§ 60 Nr. 3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Verwaltungsangestellten Walter ███████ aus ███, dort geboren ██████████ 1906, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen schwerer passiver Bestechung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt ██ bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██ der Verhandlung, ██ Justizangestellter Justizangestellter ███ der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 19. Mai 1952 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schwerer passiver Bestechung in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Beleidigung, zur Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr neun Monaten und zu drei Jahren Ehrverlust verurteilt worden. Seine auf Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO und des sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

Mit Recht rügt der Beschwerdeführer die Vereidigung der Zeuginnen █████ und █████.

Der Regelvorschrift des § 59 StPO, wonach die Zeugen zu vereidigen sind, stand hier § 60 Nr. 3 StPO entgegen. Er verbietet die Vereidigung von Personen, die der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat verdächtig sind. Diese Tat – schwere passive Bestechung – war zwar nur dem Angeklagten vorgeworfen. Aber der Begriff der Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO umfasst nicht bloß die eigentliche Teilnahme in Form der Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe. Er erstreckt sich auf jedes Tun einer Person, die bei dem der Aburteilung unterstellten geschichtlichen Vorgang in strafbarer Weise und in derselben Richtung wie der Angeklagte mitgewirkt hat (RGSt 64, 296).

Nach dieser Richtung besteht hier Verdacht gegen die beiden genannten Zeuginnen. Die █████ hat dem Angeklagten versprochen, „einen auszugeben“ und ihm einen netten Abend zu machen, falls es ihm gelinge, eine andere Wohnung zu beschaffen. Er hat diese Erklärung als Ankündigung der Bereitschaft zu einem von ihm gewünschten Geschlechtsverkehr aufgefasst. Die █████ hat dem Angeklagten zugesagt, sie werde sich erkenntlich zeigen, wenn er für ihre Untermieterin ein Zimmer besorgen könne. Als er anschließend auf die Gestattung des Geschlechtsverkehrs drangte und in Aussicht stellte, er werde wegen des Wechsels in der Leitung des Wohnungsamts bald mehr für sie tun können, gab sie sich ihm hin.

Die beiden Zeuginnen haben somit dem Angeklagten einen Vorteil versprochen; die █████ hat ihm einen solchen auch gewährt.

Die Annahme liegt nahe, dass die beiden dabei mit dem Willen handelten, der Angeklagte solle sich durch ihr Angebot und nicht durch sachliche Gesichtspunkte bestimmen lassen, sein bei der Entscheidung ihrer Wohnungsgesuche immerhin mit maßgebendes Ermessen zu ihren Gunsten auszuüben. Dass dieses Bestreben für den Angeklagten erkennbar war, ist den Gründen des Urteils zu entnehmen. Es wäre also denkbar, dass sich die beiden Zeuginnen den von ihnen erwarteten Erfolg, nämlich eine pflichtwidrige Bevorzugung durch den Angeklagten bei der Behandlung ihrer Anträge, wenigstens als möglich vorgestellt haben.

Damit könnten sie sich unter Umständen der aktiven Bestechung (§ 333 StGB) schuldig gemacht haben.

Jedenfalls erweckt ihr Verhalten den Verdacht einer Beteiligung an der Tat des Angeklagten im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO. Infolgedessen war die Vereidigung dieser beiden Zeuginnen nicht zulässig.

Dass die Entscheidung auf dem Verstoß beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Im Falle █████ verweisen die Urteilsgründe an zwei Stellen auf die eidliche Bekräftigung ihrer Aussage. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Eidesleistung der Zeugin █████ auf die Würdigung ihrer Bekundung nicht ohne Einfluss geblieben ist.

Wegen der Verfahrensmängel kann das angefochtene Urteil in diesen beiden Fällen nicht aufrechterhalten werden. Da die hierüber ergangene Entscheidung erkennbar auf die der weiteren zwei Fälle eingewirkt hat, muss die Aufhebung auch auf diese erstreckt werden.

2.) Die mit der Sachbeschwerde beanstandete Anwendung des sachlichen Rechts gibt ebenfalls Anlass zu Bedenken.

Die Frage, ob der Angeklagte als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu betrachten ist, beantwortet sich nach seiner Anstellung und nach der Art der ihm übertragenen Tätigkeit.

a) Zu dem ersten Punkt äußert sich das Urteil nur unzulänglich. Darin ist ausgeführt, der Angeklagte sei am 15. Januar 1946 als Angestellter in den Dienst der Stadtverwaltung ███ eingetreten und dort nach vorheriger Verwendung in anderen Dienstzweigen seit Herbst 1950 im Wohnungsamt als Wohnungspfleger eingesetzt worden. Daraus ist nicht mit genügender Sicherheit zu entnehmen, ob der Angeklagte durch einen öffentlich-rechtlichen Akt der nach den gesetzlichen Vorschriften zuständigen Stelle zu seiner Dienstleistung berufen worden ist. Von der Feststellung dieser Tatsache, für deren Vorliegen sich auch aus anderem Zusammenhang nichts ergibt, konnte nicht abgesehen werden. Wäre der Angeklagte nicht von der nach Bundesoder Landesrecht zuständigen Stelle mit der Ausübung seiner Tätigkeit betraut worden, so käme ihm die Beamteneigenschaft nicht zu (RGSt 67, 299). Da diese Frage auf Grund des bisherigen Sachverhalts nicht zuverlässig nachgeprüft werden kann, wird das neue Urteil auch darüber Feststellungen zu treffen haben.

b) Die zweite Voraussetzung für die Anwendung des § 332 StGB hat die Strafkammer – entgegen der Meinung der Revision – zutreffend bejaht. Sie hat festgestellt, dass die Dienstverrichtungen des Angeklagten aus der Staatsgewalt des Landes Nordrhein-Westfalen abgeleitet waren und der Verwirklichung staatlicher Zwecke dienten. Zu diesem Schluss konnte sie unbedenklich gelangen im Hinblick auf den Arbeitsbereich des Angeklagten, der zu dem eigentlichen Wirkungskreis des Wohnungsamts gehörte. Die Bewirtschaftung, namentlich die Erfassung und Zuweisung des beschränkten Wohnraums, war und ist eine wichtige öffentlich-rechtliche Aufgabe, deren Erledigung durch Gesetze (MRG Nr. 18, Landeswohnungsgesetz für NRW vom 23. Januar 1950 GVBl. S. 25) den Gemeinden übertragen worden ist. Bei der Erfüllung dieser staatlichen Zwecken dienenden Aufgabe hatte der Angeklagte in einer Weise mitzuwirken, die keineswegs bedeutungslos oder völlig untergeordnet war. Der Umstand, dass er nicht selbst Entscheidungen zu erlassen, sondern sie nur vorzubereiten hatte, schließt seine Beamteneigenschaft nicht aus (RGSt 57, 366; 70, 234). Der Angeklagte hatte die Wohnungen zu besichtigen und gewann dadurch wesentliche Grundlagen für die Beurteilung der Wohnungsgesuche. Deren Entscheidung hing von der Größe, der sonstigen Beschaffenheit und der Belegung der Räume ab, also von Umständen, die der Angeklagte zu ermitteln hatte. Demnach konnte er das Ergebnis durch Verwertung seiner Unterlagen in Form von Berichterstattung, von Begutachtung und in einfachen Fällen auch durch Vorlegung eines Entwurfs der Beschlagnahmeverfügung nicht unerheblich beeinflussen.

c) Sofern die ordnungsmäßige Anstellung des Angeklagten feststeht, ist die Annahme je eines Verbrechens der passiven Bestechung in den Fällen ███ █████ und ██████ nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat jeweils für eine pflichtwidrige Amtshandlung Vorteile, nämlich die Gestattung des Geschlechtsverkehrs, gefordert, sich versprechen oder gewähren lassen. Er war sich ebenso wie die drei Frauen bewusst, dass der Vorteil die Gegenleistung für seine amtliche Tätigkeit in ihren Wohnungsangelegenheiten sein sollte. Dass diese Tätigkeit eine Amtspflichtverletzung enthielt und der Angeklagte das erkannt hat, hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum angenommen. In den Urteilsgründen ist dargelegt, der Angeklagte habe den Gesuchstellerinnen die Besorgung von Wohnungen zugesichert, wenn sie ihm gefällig waren. Dadurch habe er zum Ausdruck bringen wollen, dass er bei der Bearbeitung ihrer Anträge sein Ermessen ohne Rücksicht auf sachliche Erwagungen zugunsten der ihm einen Vorteil gewährenden Wohnungsbewerberin ausüben werde. Damit ist der äußere und innere Tatbestand des § 332 StGB erfüllt. Dass die vom Angeklagten in Aussicht gestellten Amtshandlungen pflichtwidrig waren, brauchten die Frauen nicht zu wissen. Darauf, ob der Angeklagte im Einzelfall tatsächlich seiner Dienstpflicht zuwidergehandelt oder eine solche Zuwiderhandlung beabsichtigt hat, kommt es nicht an (RGSt 74, 251). Deshalb ist es ohne Belang, ob er die Sachentscheidung des Wohnungsamtsleiters falsch lenkte oder auch nur zu lenken versuchte. Es ist gleichgültig, ob er seiner etwaigen Stellungnahme zu den Anträgen der drei Bewerberinnen sachliche Erwägungen zugrunde legte oder die Rücksicht auf gebotene bzw. erwartete Vorteile.

a) Dagegen bestehen Bedenken gegen die Verurteilung in dem weiteren Falle.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte die ████ aufgesucht, um ihr mitzuteilen, dass die ihr zugesagte Wohnung noch nicht zur Verfügung stehe und sie noch einen Monat in ihrer bisherigen Wohnung bleiben müsse. Im Anschluss an diese Eröffnung bat ihn die ████, er solle etwas für sie tun. Er erwiderte, es werde für sie etwas getan und er werde sich bemühen, ihr eine andere Wohnung zu verschaffen. Hernach fragte er, ob er sie nicht einmal besuchen dürfe. Sie antwortete, er könne kommen, wenn ihr Verlobter da sei.

Die Folgerung der Strafkammer, die Frage des Angeklagten habe das Ansinnen der Aufnahme intimer Beziehungen bedeutet, entspricht der Sachlage. Die Feststellung, der Angeklagte habe seine Frage an die ████ gerichtet in Verbindung mit dem Gespräch über seine Mitwirkung in ihrer Wohnungssache, lässt den vom Landgericht gezogenen Schluss zu, der Angeklagte habe sich für eine Amtshandlung einen Vorteil versprechen lassen. Das allein genügt jedoch noch nicht für die Bejahung eines Verbrechens der passiven Bestechung.

Zwischen dem Sichversprechenlassen und der Amtshandlung muss ein Zusammenhang bestehen, aus dem erkennbar ist, dass der Vorteil die Gegenleistung für eine Amtshandlung sein soll. Dabei muss nicht nur der Beamte wissen, dass der Vorteil für seine Amtshandlung gewährt werden soll. Es muss auch der Wille des Vorteilgebers dahin gehen, dass der Vorteil die Gegenleistung für eine amtliche Tätigkeit des Beamten sein soll (RGSt 77, 75).

Auf diesen Willen käme es nur dann nicht an, falls in dem Verhalten des Angeklagten bereits ein Fordern von Vorteilen gefunden werden könnte.

Diese Fragen hat der Erstrichter nicht erörtert.

Es ist möglich, dass er die Erkennbarkeit des Zusammenhangs zwischen Vorteilszusage und Amtshandlung angenommen und nur nicht zum Ausdruck gebracht hat. Dasselbe kann gelten bezüglich der Kenntnis des Angeklagten von diesem Zusammenhang. Offengeblieben ist aber, ob die ████ beabsichtigte, mit ihrer Einladung dem Angeklagten ein Entgelt für seine Amtstätigkeit in ihrer Wohnungsangelegenheit zu bieten. Da aus den Feststellungen kein Anhalt zur Klärung dieser Frage ersichtlich ist, wird bei der neuen Verhandlung die Untersuchung auf die innere Einstellung der ████ zu erstrecken und deren Ergebnis in den Urteilsgründen niederzulegen sein, sofern nicht die ihr gegenüber gebrauchte Äußerung als Forderung von Vorteilen angesehen werden kann.

2) Nicht zu billigen ist die von der Revision angegriffene Strafzumessungserwägung, den Angeklagten habe die Erkrankung seiner Frau nicht berechtigt, sein Triebleben mit seinen Dienstangelegenheiten bedenkenlos zu verquicken. Wegen dieser Ausnutzung seiner Dienststellung – die immer ein Hinwegsetzen über Bedenken in sich schließt – wird der Angeklagte bestraft. Auch der Meinung, bei einem Beamtendelikt könne die straffreie Triebbefriedigung nur ausnahmsweise ein mildernder Umstand sein, kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Es kommt stets auf die Umstände des einzelnen Falles an.

Im Übrigen ist gegen den Strafausspruch nichts einzuwenden. Die Bemerkung, der Angeklagte habe dem Ansehen seiner Behörde schwersten Schaden zugefügt, enthält in der verwendeten Fassung keine Verwertung eines Tatbestandsmerkmals zur Strafschärfung. Denn darin liegt der Hinweis auf die besonders schwere Tat und deren besonders schlimme Folgen, sonach auf Umstände, die über den Tatbestand hinausreichen.