Revision verworfen: Angebot vermeintlicher Betäubungsmittel als Handeltreiben (OpiumG)

Für die Amtliche Sammlung:

OpiumG § 10 Abs. 1 Nr. 1

Aktenzeichen: 3 StR 657/53

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Friedrich ███ ████ aus ██████████████, dort geboren █████ ███ ███, wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Notberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. [REDACTED], Bundesrichter Martin, Bundesrichter Haas als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███

Handel im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG treibt auch derjenige, der Stoffe, die er irrtümlich für Betäubungsmittel hält, als solche zum Kauf anbietet.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 24. [REDACTED] 1952 wird verworfen.

Die Sache wird jedoch zur Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (vom 10. Dezember 1929 – OpiumG) zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt, die Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet und drei Flaschen mit Kochsalz, Zucker und Kartoffelmehl eingezogen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte im November 1950 in Frankfurt am Main gemeinsam mit dem Mitangeklagten ███ eine Flasche Kochsalz, die er von ███ erhalten hatte und deren Inhalt er für echtes Kokain hielt, einem Kaufinteressenten für 30.000 DM angeboten. Im Dezember 1950 hat er dieselbe Flasche in Duisburg und in Düsseldorf einem anderen Interessenten zum Kauf angeboten. Beide Male kam es nicht zum Verkauf. Beim zweiten Versuch wurde der Angeklagte von der Kriminalpolizei in eine Falle gelockt und festgenommen.

Das Landgericht hat diesen Sachverhalt rechtlich zutreffend gewürdigt, wenn es annimmt, der Angeklagte habe in zwei Fällen mit Kokain, einem der in § 1 OpiumG aufgezählten Stoffe, „Handel getrieben“ und sich dadurch zweier vollendeter Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG schuldig gemacht. Ohne Erfolg macht demgegenüber die Revision geltend, es liege nur Versuch vor, weil der Stoff in Wirklichkeit kein Kokain gewesen sei und § 10 Abs. 4 OpiumG nur anwendbar sei, wenn das vermeintliche Betäubungsmittel in den Verkehr gebracht sei, was aber hier nicht geschehen sei.

Richtig ist zwar, dass zum „Inverkehrbringen“ im Sinne des § 10 Abs. 4 OpiumG mehr gehört als bloßes Anbieten (vgl. RG DJZ 1932, Sp. 808 und KG JW 1932, 3346 Nr. 14). Das Landgericht hat daher mit Recht die Verurteilung nicht auf § 10 Abs. 4 gestützt. Es ist ihm aber, entgegen der Ansicht der Revision, auch darin beizutreten, dass es für den Begriff des „Handeltreibens“ nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG nicht darauf ankommt, ob der Stoff, der als Betäubungsmittel im Sinne des § 1 OpiumG angeboten wird, wirklich ein solches ist. Es ist nicht einmal erforderlich, dass ein solcher Stoff tatsächlich vorhanden und für den Täter verfügbar ist. „Handeltreiben“ ist jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche oder einmalige, auch die bloß vermittelnde (RGSt 53, 315; 54, 94; 58, 157; DJZ 1932, Sp. 808; JW 1933, S. 2772 Nr. 14). Darunter fällt auch der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags, ja schon das Verhandeln, das nach der Absicht des Täters zum Vertragsschluss führen soll. Der Gegenstand, mit dem gehandelt wird, braucht dabei nicht zur Stelle zu sein. Handel treibt auch, wer eine Sache zum Kauf anbietet, ohne sie zu besitzen. Wenn es demnach nicht einmal darauf ankommt, ob das Betäubungsmittel, das der Täter anbietet, überhaupt zu seiner Verfügung steht, so muss es auch gleichgültig sein, ob der Stoff, zu dessen Lieferung er sich erbietet, ein echtes Betäubungsmittel ist, oder ob er es nur für ein solches hält oder ob er plant, ein unechtes Betäubungsmittel zu liefern (vgl. Schneidewin in Stenglein, Ergänzungsband 1953 Anm. 13 zu § 10 OpiumG). Der Angeklagte wollte, nach den Feststellungen, echtes Kokain mit Gewinn verkaufen. Er hat daher mit einem Stoff der in § 1 OpiumG bezeichneten Art Handel getrieben und nicht nur versucht, Handel zu treiben (ebenso: RG DJZ 1932, Sp. 808).

Die Revision des Angeklagten erweist sich demnach an sich als unbegründet. Jedoch ist seit dem tatrichterlichen Urteil § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Die Gesetzesänderung ermöglicht eine Strafaussetzung zur Bewährung, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, und somit eine mildere Verurteilung. Nach § 354a StPO kann das Revisionsgericht die Gesetzesänderung berücksichtigen, auch wenn sie erst nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten ist. Daher wird die Sache zur Nachholung der Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zurückverwiesen.