Revision bei Abtreibung: Obergutachten nach § 244 StPO und Aufklärungspflicht

Urteil vom 2. März 1951

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arzt Dr. med. Günter aus ██████, geboren ██████ 1907 in [REDACTED], wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. König, Bundesrichter Henneka als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 6. Oktober 1950 samt den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Abtreibung (§ 218 Abs. III StGB) in zwei Fällen verurteilt, weil er zweimal die lebende Leibesfrucht einer jeweils im zweiten bis dritten Monat schwangeren Frau vorsätzlich durch Einführen von Laminariastiften in den Gebärmutterhals und die anschließende Ausräumung der Gebärmutter abgetötet hat.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung von Rechtsnormen des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrechtlich rügt die Revision die Verletzung des § 244 Abs. 2, 4 und 6 StPO durch Ablehnung des Antrags auf Bestellung eines Obergutachters im Urteil.

Diese Revisionsrügen sind begründet.

1.) Zum äußeren Tatbestand der Fremdabtreibung gehört nach § 218 Abs. 3 StGB die Feststellung, dass die Leibesfrucht zur Zeit des Beginns der beiden dem Angeklagten zur Last gelegten Eingriffe noch lebte. Die Strafkammer hat dies festgestellt, indem sie angenommen hat, die Gebärmutter sei fest und der Gebärmutterhals geschlossen gewesen. Sie hat hieraus – auf Grund des Gutachtens des Stadtarztes Dr. Schendel – die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Fehlgeburt noch nicht im Gange war, vielmehr die Schwangerschaft noch fortdauerte, die Frucht also noch lebte.

Um dieses Gutachten zu entkräften, hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, ein Obergutachten einzuholen zum Beweis dafür, dass nach dem Befund zur Zeit der beiden Eingriffe des Angeklagten die Schwangerschaft bereits durch Abort beendet gewesen sei, also die Schwangerschaft durch den Eingriff des Angeklagten nicht mehr hätte unterbrochen werden können.

Die Strafkammer hat diesen Beweisantrag, der nach dem Protokoll als Hauptantrag, nicht bloß hilfsweise gestellt war, entgegen der zwingenden Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO nicht durch einen besonderen vor dem Schluss der Hauptverhandlung verkündeten Gerichtsbeschluss, vielmehr erst im Urteil (S. 5 unten) abgelehnt. Auf diesem von der Revision gerügten Verfahrensmangel ist nicht ausgeschlossen, dass der Verteidiger nach Verkündung eines solchen Gerichtsbeschlusses zu diesem Beweisthema noch andere Beweisanträge gestellt hätte und dass daraufhin die Strafkammer zu einem anderen Urteil gelangt wäre (RGSt 44, 45; 71, 743; 72, 183, 250; OGHSt 2, 153).

2.) Die Strafkammer hätte diesen Beweisantrag bei richtiger Anwendung des Abs. 4 des § 244 StPO nicht ablehnen dürfen.

Die Strafkammer hat die Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, dass auch ein anderer Gutachter bei dem vorliegenden Sachverhalt zu demselben Ergebnis kommen würde. Nach § 244 Abs. 4 Satz 2 kann zwar der Tatrichter, wenn er überzeugt davon ist, dass durch das erste Gutachten bereits das Gegenteil der im Beweisantrag behaupteten Tatsache erwiesen ist, die Anhörung eines weiteren Sachverständigen regelmäßig ablehnen. Dies gilt jedoch nach dem zweiten Satzteil des zweiten Satzes von § 244 Abs. 4 dann nicht, wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen.

Die Urteilsgründe lassen – wie die Revision zutreffend geltend macht – nicht erkennen, ob der Tatrichter auf Grund dieser Rechtsnorm die Sachkunde des ersten Gutachters gegenüber der Sachkunde des beantragten Obergutachters abgewogen und daraufhin die Überlegenheit des beantragten Obergutachters gegenüber dem ersten Gutachter verneint hat. Die Strafkammer hat damit, dass sie den ärztlichen Sachverständigen zur Begutachtung dieser medizinischen Frage herangezogen hat, zu erkennen gegeben, dass sie sich eine ausreichende eigene Sachkunde für die Entscheidung dieser Frage nicht zutraute. Darnach ist es wahrscheinlich, dass die Strafkammer auch nicht in der Lage war, auf diesem Gebiet festzustellen, dass es keinen Facharzt gebe, der als Obergutachter das Gutachten, das der Stadtarzt als erster Gutachter erstattet hatte, erschüttern könnte. Dies gilt erst recht dann, wenn der Stadtarzt, wie die Revision behauptet, erst 29 Jahre alt ist, nur allgemeine medizinische Kenntnisse hat und gynäkologisch nicht vorgebildet ist. Die Zuziehung eines in der Geburtshilfe fachwissenschaftlich ausgebildeten Arztes mit größerer praktischer Erfahrung in der Frauenheilkunde drängte sich umso mehr auf, als der Angeklagte selbst praktischer Arzt mit zur Zeit der Taten 14-jähriger Praxis war und von dem Gutachter nicht nur die Frage zu prüfen war, ob nach dem Befund zur Zeit der Eingriffe objektiv die Schwangerschaft bereits beendet war, sondern auch, ob subjektiv der angeklagte Arzt, wie dieser geltend macht, in einem unverschuldeten Irrtum über das Weiterleben der Frucht zur Zeit seiner Eingriffe und über deren Erforderlichkeit sich befand und so nicht vorsätzlich abtrieb.

Da die Gründe des Urteils nicht erkennen lassen, ob die Strafkammer die im 2. Satzteil von § 244 Abs. 4 StPO vorgeschriebene Prüfung der Überlegenheit des beantragten Obergutachters vorgenommen, hiernach diese Überlegenheit des Obergutachters verneint und demgemäß den Beweisantrag abgelehnt hat, ist es mindestens möglich, dass die Strafkammer diese Prüfung unterlassen hat, und dass sie nach ordnungsmäßiger Prüfung dieser Frage vielleicht diesem Beweisantrag stattgegeben hätte. Es ist dann nicht ausgeschlossen, dass das Gericht im äußeren Tatbestand die Tötung einer lebenden Leibesfrucht oder wenigstens im inneren Tatbestand den Vorsatz der Tötung einer lebenden Leibesfrucht verneint hätte und so zu einer Freisprechung des Angeklagten gelangt wäre. Das Urteil beruht daher auf der Verletzung von § 244 Abs. 4 StPO.

3.) Es beruht zugleich auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO, da für die Entscheidung der Schuldfrage die fachärztliche Beurteilung der Vorfrage, ob die Frucht zur Zeit des Eingriffs lebte, und hilfsweise die weitere Vorfrage, ob die Schwangerschaftsunterbrechung nach den Regeln der ärztlichen Kunst zur Abwendung einer ernsten Gefahr für Leben und Gesundheit der Mutter erforderlich war, von wesentlicher Bedeutung ist. Das Gutachten des Amtsarztes, der keine fachärztliche Ausbildung und Praxis hatte, erscheint zur Aufklärung dieser entscheidenden Vorfragen als nicht ausreichend. Dies gilt auch nach der Lebenserfahrung für die eigene Sachkunde des Tatrichters.

II. Die Revision rügt auch die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Strafkammer hat nach den festgestellten Tatumständen zutreffend den äußeren Tatbestand der Fremdabtreibung nach § 218 Abs. 3 StGB als verwirklicht angenommen. Irrtumsfrei ist auch ihre Annahme, dass in den beiden Fällen objektiv der Rechtfertigungsgrund eines übergesetzlichen Notstandes dem Angeklagten nicht zur Seite steht. Die Strafkammer ist dabei von den auch vom erkennenden Senat vertretenen Grundsätzen der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 61, 242 und 62, 139) ausgegangen, die in § 14 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 (RGBl. I, 529) in der Fassung vom 26. Juni 1935 (RGBl. I, 773) gesetzlich niedergelegt sind. Dieser § 14 hat in der britischen Zone, zu welcher der Tatort gehört, seine Geltung behalten (OGH in KJV 50, 712). Die Revision greift insoweit das Urteil nicht an.

Sie macht aber geltend, die Strafkammer habe keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen, welche die Annahme vorsätzlicher Tötung der Leibesfrucht nach den §§ 218 und 59 StGB rechtfertigen könnten. Diese Revisionsrüge ist nicht begründet.

Zur Erfüllung des inneren Tatbestandes der Abtreibung genügt der Wille zum Handeln trotz der Vorstellung der Tatumstände, die den gesetzlichen Tatbestand des § 218 verwirklichen. Die Strafkammer hat in diesem Sinne die Vorsätzlichkeit des Handelns des Angeklagten bejaht mit der Begründung, der Angeklagte habe „alle Tatbestandsmerkmale gekannt und sie mit Willen verwirklicht“. Diese Feststellung ist ausreichend und bestimmt genug. Mit dieser Feststellung stehen nicht, wie die Revision meint, im Widerspruch die weiter oben in den Urteilsausführungen stehenden Worte: „wenn die Frucht schon vorher tot gewesen wäre, hätte es der Angeklagte an der Beschaffenheit der Gebärmutter (fest oder weich) merken müssen“. Damit wollte, wie der Urteilszusammenhang zeigt, der Tatrichter nicht Zweifel an dem Vorsatz, vielmehr nur seine Überzeugung, dass der Angeklagte das Leben der Frucht kannte, besonders begründen. Dafür spricht auch der weiter vorausgehende Satz der Urteilsausführungen, worin der Tatrichter auf die eigenen Angaben des Angeklagten die Feststellung stützt, dass die Frucht gelebt hat.

Der Vorsatz im Sinne des § 59 ist aber dann ausgeschlossen, wenn der Angeklagte infolge tatsächlichen Irrtums eine Sachlage angenommen hat, die, wenn sie vorhanden wäre, einen anerkannten Rechtfertigungsgrund bilden würde. Dies gilt auch dann, wenn der Irrtum auf einer nicht pflichtgemäßen Prüfung der Tatumstände des angenommenen Rechtfertigungsgrundes beruht, so kann bedingter Vorsatz in Frage kommen und so im gegebenen Fall trotz des Irrtums eine vorsätzliche Abtreibung angenommen und bestraft werden. Der Senat schließt sich damit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 61, 242) an.

Diese dem angeklagten Arzt zuzumutende pflichtgemäße Prüfung der Tatumstände betraf nicht nur die Frage, ob zur Zeit der beiden Eingriffe die Leibesfrucht noch lebte, sondern auch und vor allem die Frage, ob nach dem allgemeinen Gesundheitszustand der Frau die vom Angeklagten unternommene Unterbrechung der Schwangerschaft erforderlich und das einzig mögliche Mittel zur Abwendung einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder einer schweren Gesundheitsschädigung derselben war, und zwar gerade in dem Zeitpunkt der beiden Taten.

Die Strafkammer hatte, wie die Revision zutreffend rügt, aufzuklären, welche Vorstellung der Angeklagte zur Zeit der Taten über alle diese für den übergesetzlichen Notstand wesentlichen Tatumstände sich gemacht hat, ob der Angeklagte das Fehlen eines der zur Rechtfertigung wesentlichen Tatumstände als möglich erachtet und trotzdem die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes der Abtreibung im Sinne des bedingten Vorsatzes in Kauf genommen hat. Diese Aufklärung hatte sich darauf zu erstrecken, ob der Angeklagte mit der von einem Arzt zu erwartenden Sorgfalt die im Sinne dieses Rechtfertigungsgrundes des übergesetzlichen Notstandes wesentlichen Tatumstände erforscht und abgewogen hat, bevor er zur Ausführung seiner Tat schritt.

Die Revision irrt zwar, wenn sie glaubt, bei jeglichem Irrtum des Angeklagten über die Regeln der ärztlichen Kunst und über die Notwendigkeit der Schwangerschaftsunterbrechung müsse die Strafbarkeit entfallen. Der Arzt, der es mit der pflichtgemäßen Prüfung der Tatumstände nicht ernst nimmt und die Diagnose für die Notwendigkeit der Schwangerschaftsunterbrechung leichtfertig stellt, macht sich strafbar.

Die Strafkammer hat bereits wichtige Feststellungen in dieser Richtung gegen den Angeklagten getroffen. Die Prüfung der Umstände, die der Angeklagte sich vorgestellt hat und die den Rechtfertigungsgrund abgeben können, ist jedoch nicht vollständig erfolgt, insbesondere ist hinsichtlich der pflichtwidrigen Prüfung dieser Tatumstände durch den Angeklagten der Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Vollständigkeit und Klarheit festgestellt. Die Strafkammer hat zutreffend hervorgehoben, dass der angeklagte Arzt vor seiner Entscheidung einen Facharzt hätte hinzuziehen müssen. Umso wichtiger war es, dass die Strafkammer selbst zur Prüfung der Frage, ob der Angeklagte bei der ihm auferlegten Prüfung der Sachlage mit der ihm zuzumutenden Sorgfalt vorgegangen ist, sich nicht auf die eigene Sachkunde verlassen, vielmehr einen erfahrenen, wissenschaftlich durchgebildeten Facharzt zur sorgfältigen Feststellung der Wahrheit zuzog.

Der zum inneren Tatbestand von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt ist daher unvollständig und reicht nicht aus, die Annahme der vorsätzlichen Abtreibung im Schuldspruch zu tragen. Es ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass nach Vervollständigung des Sachverhalts und vollständiger Aufklärung der Wahrheit die Strafkammer zu einer anderen Entscheidung gelangt.

Das angefochtene Urteil musste daher aufgehoben werden.