Betrug durch Darlehenserschleichung trotz Aufrechnungsabsicht; Aufklärungspflicht zu Forderung/Eigentum

Für das Nachschlagewerk:

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Aktenzeichen: 3 StR 63/53

Urteil des 3. Strafsenats vom 2. Oktober 1952 – 3 StR 63/53 –

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Heinrich █████ aus ████, geboren am ██████ 1908 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt █████████ der Staatsanwaltschaft, als Vertreter der Geschäftsstelle, Justizangestellter ██████████

Wer einen anderen zur Hergabe eines Darlehens unter der Verschweigung seiner Absicht veranlaßt, die Darlehensforderung alsbald durch Aufrechnung mit einer eigenen rechtlich begründeten Forderung zu tilgen, verursacht keinen Vermögensschaden, noch erstrebt er einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, wenn die Aufrechnung rechtlich zulässig, insbesondere durch das Versprechen alsbaldiger Rückzahlung nicht ausgeschlossen ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 2. Oktober 1952 aufgehoben

1. soweit er wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden ist, mit den Feststellungen,

2. im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Betruges in zwei Fällen, wegen Urkundenfälschung und wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden. Seine Revision greift die Verurteilung wegen Betruges und wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung an und rügt die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts.

Einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht sieht die Revision darin, daß das Landgericht in der Hauptverhandlung den Antrag des Verteidigers abgelehnt hat, die bei den Asservaten befindliche Aktentasche des Angeklagten beizuziehen und die darin befindlichen Unterlagen zum Gegenstand der Beweisaufnahme zu machen. Aus den in der Aktentasche befindlichen Büchern hätte sich ergeben, daß der Angeklagte tatsächlich Forderungen gegen ██████████ und ███ gehabt habe. Ferner hätten sich in der Aktentasche die Verträge mit der Organisation RO 51 und die Originale der von ihm geworbenen Aufträge befunden. Mit ihnen hätte er nachweisen können, daß das von ihm bei den Abonnenten einkassierte Geld nicht unmittelbar in das Eigentum der Organisation fließen sollte, daß er vielmehr mit diesem Geld wirtschaften und es für die Durchführung der Aufgaben der Organisation, insbesondere auch für die Bezahlung der fünf Vertrauensleute, zu deren Beschäftigung er verpflichtet gewesen sei, habe verwenden dürfen und nur gehalten gewesen sei, später abzurechnen und 70 % des einkassierten Geldes an die Organisation abzuführen. Wenn das Landgericht diese unter Beweis gestellten Tatsachen als wahr unterstellt habe, wie es in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluß zugesichert, so sei durch die Anwendung der §§ 263 und 266 StGB das sachliche Recht verletzt.

Der Revisionsangriff ist begründet. Die Niederschrift des Beweisantrages im Sitzungsprotokoll läßt zwar nicht erkennen, welche in der Aktentasche befindlichen Unterlagen „zum Gegenstand der Beweisaufnahme“ gemacht werden sollten und welche Tatsachen mit ihnen bewiesen werden sollten. Der Antrag ist jedoch mit der Begründung abgelehnt worden, der Beiziehung der Unterlagen bedürfe es nicht, die insoweit behaupteten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden. Daraus ist zu entnehmen, daß der Verteidiger bereits in diesem Antrage die in der Revisionsbegründungsschrift bezeichneten Tatsachen unter Beweis gestellt und die darin angegebenen Beweismittel vorgebracht hat. Hiervon ist trotz der unzulänglichen Protokollierung auszugehen.

Wenn der Angeklagte gegen ███████ und ███████ Forderungen in Höhe der Beträge, die er von beiden entlieh, gehabt oder zu haben geglaubt hat und sich dafür Befriedigung verschaffen wollte, indem er seine Schuldner durch die Vorspiegelung, es handele sich um ein kurzfristiges Darlehen, zur Zahlung veranlaßte, so ist dieser Umstand für die rechtliche Beurteilung nicht ohne Bedeutung. In der Rechtsprechung ist der Grundsatz anerkannt, daß keinen Betrug begeht, wer eine fällige rechtswirksame Forderung hat oder zu haben glaubt und durch Täuschung unmittelbar Befriedigung gerade dieser Forderung erreicht (RGSt 72, 76; 64, 342, 344; BGHSt 4, 8). Dagegen wird Betrug bejaht, wenn der Täter sich die Befriedigung für seine Forderung auf dem Umwege über ein anderes Rechtsgeschäft verschafft. Das Reichsgericht hat deshalb die zunächst in der Entscheidung RGRspr 5, 59 ausgesprochene Ansicht, in der Aufrechnung mit einer fälligen Gegenforderung liege weder eine Vermögensbeschädigung des Aufrechnungsgegners, noch sei der Vermögensvorteil, der darin liegen möge, daß dem Aufrechnenden die Einklagung seiner Forderung erspart bleibe, ein rechtswidriger, in der Entscheidung RGSt 57, 370 ausdrücklich aufgegeben. Beide Entscheidungen betrafen den Fall, daß der Täter für eine eigene Forderung dadurch Befriedigung zu erlangen suchte, daß er den Schuldner zu einer Warenlieferung veranlaßte und sodann gegen die Kaufpreisorderung mit seiner Forderung aufrechnete. Mit dem Fall, daß der Täter sich für seine Forderung Befriedigung zu verschaffen sucht, indem er sich unter der Vorspiegelung alsbaldiger Rückzahlung ein Darlehen gewähren läßt und dann gegen die Forderung des Darlehensgläubigers auf Rückzahlung mit der eigenen Forderung aufrechnet, hat das Reichsgericht in RGSt 77, 184 den Vermögensschaden und die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ebenfalls bejaht.

Dieser Auffassung kann in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden. Nach dem Gesetz muß der Gläubiger sich unter den Voraussetzungen der §§ 387 ff. BGB gefallen lassen, daß der Schuldner ihn durch eine andere als die geschuldete Leistung, nämlich durch die Befreiung von seiner Gegenschuld, für seine Forderung befriedigt. Dem Gläubiger wird diese Ersetzungsleistung zugemutet, weil das Gesetz seine Befreiung von einer gleichwertigen fälligen Gegenschuld als nahezu vollwertiges Äquivalent der geschuldeten Leistung erachtet. Wenn der Schuldner von seiner Aufrechnungsbefugnis Gebrauch macht, so verursacht er deshalb keine Vermögensbeschädigung des Gläubigers. Ebensowenig erstrebt er einen Vermögensvorteil, geschweige denn einen rechtswidrigen. Der Vorteil, der in der Ersparung eigener barer Leistung liegt, wird vom Gesetz als durch das Erlöschen der Gegenforderung voll aufgewogen erachtet (vgl. Reichel ArchZivPrax Bd. 125, 178, 180). Soweit die Aufrechnung zulässig ist, verursacht sie deshalb keine beachtliche Vermögensbeschädigung des Gläubigers. Der Schuldner begeht daher keinen Betrug dadurch, daß er bei Abschluß des Vertrages seine Aufrechnungsabsicht verschweigt. Verzichtet er aber bei Abschluß des Vertrages auf die Befugnis, mit Gegenforderungen aufzurechnen, so begeht er Betrug, wenn er willens ist, seine Schuld bei Fälligkeit nicht zu bezahlen. Das bloße Versprechen des Schuldners, bei Fälligkeit bar zahlen zu wollen, enthält nicht immer einen stillschweigenden Aufrechnungsverzicht (RGZ 60, 356; LZ 1917 S. 853 Nr. 3). Es kommt auf die Umstände des Falles an.

Aber auch wenn die Feststellungen ergeben sollten, daß das Bestehen der behaupteten Forderungen angenommen die Aufrechnung unzulässig war und damit der äußere Tatbestand des Betruges gegeben ist, so bedürfte doch, wie auch das Reichsgericht in RGSt 77, 184, 185 ausführt, die innere Tatseite besonders sorgfältiger Prüfung. Wenn der Angeklagte von dem Bestehen und der Fälligkeit seiner Forderungen überzeugt war, so kann das Bewußtsein der Vermögensbeschädigung und das Vorhandensein der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht schon daraus gefolgert werden, daß sich der Angeklagte darüber klar gewesen sei, er werde ohne sein Vorgehen in absehbarer Zeit keine Bezahlung seiner Forderungen erhalten und möglicherweise tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten haben, seine Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils in § 263 StGB ist Tatbestandsmerkmal. Der Täter handelt deshalb im Tatbestandsirrtum (§ 59 StGB), wenn er annimmt, auf den angestrebten Vermögensvorteil ein Recht zu haben. In diesem Falle fehlt es am Betrugsvorsatz.

Die gleiche Ansicht vertritt der 5. Strafsenat in BGHSt 3, 99/101 und – beiläufig – der 1. Strafsenat in BGHSt 3, 110/112. Für das entsprechende Merkmal der Bereicherung in § 253 StGB hat der 2. Strafsenat in der Entscheidung BGHSt 4, 105/107 dieselbe Ansicht vertreten.

An dieser mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts im Einklang stehenden Auffassung ist festzuhalten auch gegenüber der neuerdings vereinzelt im Schrifttum geäußerten Meinung, es handele sich um das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit, um ein sogenanntes Rechtspflichtmerkmal, auf das die über den Verbotsirrtum entwickelten Grundsätze (BGHSt 2, 194 ff.) anzuwenden seien.

Im Gegensatz zu seiner Zusicherung hat das Landgericht das Bestehen einer Forderung des Angeklagten gegen ██ nicht als wahr unterstellt, sondern durch seine Behandlung als „angebliche“ Forderung geradezu verneint. Im Falle █████████ hat es die Frage offen gelassen und ebenfalls Betrug angenommen. Das ist fehlerhaft. Das Landgericht war verpflichtet aufzuklären, ob der Angeklagte die behaupteten Forderungen hatte, und zu diesem Zwecke die vorgebrachten Beweismittel zu benutzen. Es durfte die unter Beweis gestellten Tatsachen wegen ihrer Erheblichkeit nicht als wahr unterstellen, wie es in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluß zugesichert hatte. Es durfte ebensowenig die Forderungen ohne Beweiserhebung und noch dazu im Widerspruch zur Zusicherung der Wahrunterstellung als nicht bestehend behandeln.

Im Falle der Organisation RO 51 hatte der Angeklagte für diese eine Zeitschrift vertrieben, auf Grund der ihm erteilten Inkassovollmacht die Abonnementsbeträge eingezogen und diese in Höhe von etwa 4.000 DM vertragswidrig für sich verbraucht. Hierin sieht das Landgericht Untreue und zugleich Unterschlagung. Gegen die Annahme der Untreue bestehen keine rechtlichen Bedenken. Unterschlagung würde der Angeklagte begangen haben, wenn die einkassierten Beträge jeweils im Augenblick der Einhebung Eigentum der Organisation geworden wären. Das Landgericht nimmt das an.

Es geht dabei, wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden kann, davon aus, daß der Angeklagte die Beträge in offener Stellvertretung für die Organisation eingezogen hat. In diesem Falle wird der Wille der Beteiligten in der Regel dahin gehen, daß Eigentümer der dem Stellvertreter übergebenen Gelder unmittelbar der Geschäftsherr wird. Es kann jedoch auch vereinbart werden, daß der Vertreter das Eigentum erwerben und nur verpflichtet sein soll, dem Geschäftsherrn denjenigen Betrag zu zahlen, der ihm nach den Vereinbarungen zukommt. Die Verteidigung hatte behauptet und unter Beweis gestellt, daß es hier so gewesen sei. Würden die Verträge des Angeklagten mit der Organisation die Richtigkeit dieser Behauptung ergeben haben, so waren die Gelder, die er vertragswidrig verbrauchte, für ihn nicht fremde Gelder gewesen. Der Verbrauch wäre keine Unterschlagung gewesen. Das Landgericht war deshalb verpflichtet, an Hand der Verträge die Eigentumsfrage aufzuklären. Es durfte die von der Verteidigung behauptete Tatsache nicht ohne Beweiserhebung als wahr unterstellen. Noch weniger durfte es, ohne dem Beweisantrage stattzugeben, im Widerspruch zu der Zusicherung der Wahrunterstellung davon ausgehen, die vom Angeklagten einkassierten Gelder seien sofort Eigentum der Organisation geworden.

Die Aufklärungsrüge ist demnach in allen drei Fällen begründet. Das Urteil ist deshalb, soweit der Angeklagte wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen.