StPO: Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten als absoluter Revisionsgrund

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ █████████████ ██████, geboren am 19██, 2.) die ████████ █████ █, verwitwete R[REDACTED], geboren am 1915 in [REDACTED], wegen Verletzung der Fürsorgepflicht und Verleitung zur Unzucht hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Coane als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Die Angeklagten werden das Urteil des Landgerichts in M.-Gladbach vom 30. Oktober 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ist die Mutter der am [REDACTED] 1937 geborenen, aus ihrer ersten Ehe stammenden Maria R[REDACTED]. Der Angeklagte ist der Stiefvater und Vormund dieses Kindes. Da sich bei dem Mädchen im Jahre 1949 Erziehungsmängel zeigten, wurde es im Wege freiwilliger Erziehungshilfe im Raffaelheim in ███████ untergebracht. Auf Betreiben des Angeklagten wurde es Ende 1950 wieder seinen Eltern entlassen.

Im Sommer 1951 nahm der im selben Hause wie die Angeklagten wohnende 67-jährige Nachtwächter Peter ███ an der Maria R[REDACTED] durch Berührung ihres Geschlechtsteils teils mehrfach unzüchtige Handlungen vor. Hiervon erfuhren die Angeklagten damals nichts. In der Folgezeit bis Ende 1951 besuchte S[REDACTED] mit dem Mädchen einmal eine Abendvorstellung in einem Zirkus, außerdem wiederholt Lichtspieltheater und anschließend Gastwirtschaften. Von dort kehrten beide in der Regel zwischen 23 und 24 Uhr, manchmal auch später, nach Hause zurück. Diese Besuche waren den Angeklagten mindestens teilweise bekannt.

Daraufhin wurde der Angeklagte wegen pflichtwidrigen Verhaltens aus seinem Amt als Vormund entlassen; seiner mitangeklagten Ehefrau wurde das Personensorgerecht entzogen und ihre Tochter als Fürsorgezögling neuerdings in einem Erziehungsheim untergebracht.

Auf Grund dieses Sachverhalts sind die Angeklagten je wegen Vergehens gegen § 170d StGB verurteilt worden, Werner B[REDACTED] zu vier Monaten, Maria ███ zu drei Monaten Gefängnis. Ihre auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützten Revisionen sind begründet.

1.) Mit der Verfahrensbeschwerde machen sie geltend, sie seien ohne Anhörung aller Beteiligten, ohne Gerichtsbeschluss und noch dazu länger als zulässig von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ausgeschlossen worden. Die Ausschließung sei erfolgt wegen der Befürchtung, der Zeuge ████████ werde in Gegenwart der Angeklagten nicht die Wahrheit sagen. Nach dessen Vernehmung hätten sie wieder vorgelassen werden müssen, da eine Befürchtung, dass auch die übrigen Zeugen in Gegenwart der Angeklagten nicht die Wahrheit sagen würden, nicht bestanden habe. Die Angeklagten seien indes auch während der Vernehmung von drei weiteren Zeugen entgegen dem Grundsatz, dass in ihrer Anwesenheit verhandelt werden müsse, im Verhandlungsraum nicht anwesend gewesen.

Laut Vermerk im Sitzungsprotokoll sind die Angeklagten während der Vernehmung des Zeugen ███████ aus dem Sitzungssaal geführt worden, weil dieser in ihrer Anwesenheit mit der Wahrheit zurückhalte. Erst nach Vernehmung der Zeugen N[REDACTED], R[REDACTED] und ████████ sind die Angeklagten wieder in den Sitzungssaal gerufen und mit dem wesentlichen Inhalt der Aussagen sämtlicher Zeugen bekannt gemacht worden.

Dieses Verfahren war prozessordnungswidrig. Wenn ein Angeklagter während der Vernehmung eines Mitangeklagten oder eines Zeugen aus dem Sitzungssaal abtreten soll, muss nach Anhörung der Prozessbeteiligten ein Gerichtsbeschluss ergehen, der zu begründen und zu verkünden ist.

Dem Vorsitzenden steht die Befugnis, den Angeklagten zeitweilig zu entfernen, nicht zu (BGHSt 1, 346). Da die Sitzungsniederschrift über die Anhörung der Beteiligten und die Verkündung des erforderlichen Beschlusses nichts enthält, muss davon ausgegangen werden, dass beides nicht geschehen ist (§ 274 StPO).

Die Strafkammer hat demnach gegen die Vorschriften der §§ 33, 247 StPO verstoßen. Ob das Urteil darauf beruht, bedarf keiner Entscheidung, weil mit Recht ein weiterer Verfahrensmangel beanstandet wird, der zur Urteilsaufhebung zwingt.

Nach § 230 StPO muss – abgesehen von wenigen, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen – der Angeklagte an der Hauptverhandlung persönlich teilnehmen. In seiner Abwesenheit kann gegen ihn nicht verhandelt werden. Hier sind aber die Zeugen ████, R[REDACTED] und S[REDACTED] vernommen worden, während die beiden Angeklagten noch abgetreten waren. Also hat ein Teil der Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit stattgefunden, ohne dass insoweit eine Anordnung nach § 247 StPO getroffen worden ist. Infolgedessen liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor.

2.) Über die Sachbeschwerde ist daher nicht mehr zu entscheiden. Da jedoch die Beantwortung der grundsätzlichen Frage, ob § 170d StGB auch auf Kinder über 14 Jahre anwendbar ist, für das neu zu erlassende Urteil des Tatrichters eine maßgebende Rolle spielen wird, kann eine Stellungnahme hierzu nicht umgangen werden.

Das Landgericht hat sie mit ausführlicher Begründung bejaht im Anschluss an eine unveröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. November 1944 – 3 D 286/44 –. Die Revision bekämpft diese Ansicht unter Hinweis auf die abweichende Meinung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (HESt II, 260) sowie fast der gesamten Rechtslehre. Der Senat tritt der Auffassung bei, die eine Anwendung des § 170d StGB nur unter Beschränkung auf Kinder unter 14 Jahren zulässt.

Der dort verwendete Begriff "Kind" ist hinsichtlich der Altersgrenze nicht eindeutig. Er bedarf der Auslegung, da das Strafgesetzbuch keine allgemeine Begriffsbestimmung enthält. Die Erläuterung in § 239a Abs. 2 StGB gilt nur für die dort geregelte Sonderstraftat. Es muss daher versucht werden, aus den neuerdings zum Schutze der Jugend erlassenen Vorschriften des Strafgesetzbuches einen Anhalt dafür zu gewinnen, was mit dem Ausdruck "Kind" gemeint ist.

Ausscheiden müssen dabei diejenigen Tatbestände, in denen das Wort "Kind" nur zur Bezeichnung der Abstammung gebraucht ist wie in den §§ 181 Abs. 1 Nr. 2, 221 Abs. 2 StGB. Auch dem aus älterer Zeit stammenden § 361 Nr. 4 und Nr. 9 StGB ist nichts zu entnehmen, weil dort das Wort "Kind" ebenso auslegungsbedürftig ist wie im Falle des § 170d StGB. Es können nur diejenigen Tatbestände zur Beurteilung herangezogen werden, bei denen in jüngerer Zeit die Verletzung der Pflicht zur Fürsorge, Obhut oder Aufsicht unter Strafe gestellt ist.

Sie sind in den §§ 223b, 361 Nr. 6a, b und vor allem in § 139b StGB enthalten. Diese Strafbestimmungen beruhen auf Änderungen des Strafgesetzbuches, die eine Verstärkung des Jugendschutzes zum Ziele hatten. Sie alle gebrauchen die Ausdrücke "Kind" und "Jugendlicher", die sich schon in § 9 des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch von 1909 finden, ferner in den Entwürfen von 1927 und 1930. Danach ist Kind, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, sofern dieses Wort die Altersstufe bezeichnet. Unter Jugendlichen wird eine Person zwischen 14 und 18 Jahren verstanden. Aus der Begründung zu § 9 des Entwurfs von 1927 ist zu ersehen, dass dort gewisse, im Strafrecht häufig wiederkehrende Begriffe so festgelegt sind, dass ihnen ein genau umschriebener Inhalt gegeben wird. Es ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Anschluss an das Jugendgerichtsgesetz vom 16. Februar 1923 zwischen Kindern und Jugendlichen unterschieden wird. Dabei ist bemerkt, dass unter Kindern die noch nicht 14 Jahre alten Personen zu verstehen sind, unter Jugendlichen die Personen zwischen 14 und 18 Jahren. Weiter sagt die Begründung, von Kindern im Sinne einer Altersstufe sei die Rede im § 299 des Entwurfs. Diese Vorschrift betraf unzüchtige Handlungen vor Kindern. Sie fallen heute unter § 170d StGB.

Im Hinblick auf diese Regelung wird kaum bezweifelt werden können, dass das Wort "Kind" in § 170d eine Altersstufe bezeichnet. Durch diese Strafdrohung sollten Personen geschützt werden, die wegen ihres geringen Alters des erhöhten Schutzes bedürfen. Sie ist aus § 265 des Entwurfs von 1930 herausgebildet worden. Dort ist von der Gefährdung der Gesundheit von Kindern und Jugendlichen die Rede, ferner von der Gefährdung der Gesundheit einer Person, für die der Täter zu sorgen hat. Die Anführung von Kindern und Jugendlichen nebeneinander deutet darauf hin, dass damit die Altersverschiedenheit zum Ausdruck gebracht werden sollte, wie sie sich aus § 9 desselben Entwurfs ergibt. Andernfalls wäre die Beifügung des Wortes "Jugendlichen" überflüssig gewesen. Die Weglassung dieses Wortes im Gesetz rechtfertigt den Schluss, dass der Gesetzgeber in § 170d StGB nicht so weit greifen wollte, wie es der Entwurf tat, und mit dem Ausdruck "Kindern" nur solche bis zu 14 Jahren gemeint hat.

Dasselbe kann aus §§ 223b, 139b, 361 Nr. 6a, b StGB gefolgert werden.

§ 223b StGB entspricht im Wesentlichen dem § 265 des Entwurfs von 1927 und ist durch Gesetz vom 26. Mai 1933 (RGBl. I, 298) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Nach der Begründung zu dem genannten Entwurf bedeutet das Wort "Kind" in seinem § 265 ebenfalls die Altersstufe. Die Anführung beider Gruppen Kinder und Jugendliche in § 223b lässt erkennen, dass unter Kindern nur Personen unter 14 Jahren gemeint sind.

Das gleiche ergibt sich aus § 139b StGB, der durch die Verordnung vom 6. November 1943 (RGBl. I, 635) eingefügt worden ist. Er führt in Abs. 1 eine noch nicht 18-jährige Person an, die infolge ungenügender Beaufsichtigung eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht. In Abs. 2 werden diese Personen als Kinder oder Jugendliche gekennzeichnet. Daraus ist zu ersehen, dass diese beiden Worte bestimmte, einander nicht gleiche Altersgruppen umfassen sollen. Sonst hätte eines von ihnen, und zwar das Wort "Kind", genügt. Daher liegt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des § 139b StGB dem in der damaligen Jugendgesetzgebung geübten Sprachgebrauch gefolgt ist. Dieser verstand unter "Kind" eine Person unter 14 Jahren (vgl. § 1 JGG vom 6. November 1943; § 1 Abs. 2 JugendschutzG vom 30. April 1938 – RGBl. I, 437).

Die Vorschriften in § 361 Nr. 6a, b StGB gehen zurück auf § 373 Abs. 1 des Entwurfs von 1927. Da dort unter Kindern Personen unter 14 Jahren verstanden sind, hat der Gesetzgeber die Worte "oder Jugendliche" hinzugefügt, um auch sie zu schützen.

Es ist nicht zu verkennen, dass im Einzelfall eine Gefährdung wenigstens des sittlichen Wohls von Kindern auch nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres durch Vernachlässigung der Fürsorge- oder Erziehungspflichten eintreten kann. Denn die Zeit der geschlechtlichen Entwicklung erstreckt sich in der Regel über diese Altersgrenze hinaus. Damit ist aber nicht gesagt, dass der Gesetzgeber den Schutz der im kindlichen Alter stehenden Personen über diese Grenze hinaus hat ausdehnen wollen, zumal vor der Einführung des § 170d StGB ein derartiger Schutz überhaupt nicht bestand.

Dazu kommt, dass ohne die einschränkende Auslegung des Begriffs "Kind" die Schwierigkeit entsteht, in welcher Weise die Abgrenzung erfolgen soll. Wird auf die Schutzbedürftigkeit des Kindes im Einzelfall abgestellt, so könnte es sein, dass die Altersgrenze unter bestimmten Umständen über das 18. Lebensjahr oder noch weiter ausgedehnt wird. Das wäre der gleichmäßigen Behandlung der wegen Vergehens gegen § 170d StGB beschuldigten Personen und damit der Rechtssicherheit abträglich. Eine solche Folge wäre mit der rechtsstaatlichen Forderung nach Bestimmtheit der strafrechtlichen Tatbestände kaum vereinbar. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber das gewollt hat.

Da wegen des eingangs erörterten Verfahrensmangels das angefochtene Urteil samt den Feststellungen aufgehoben werden musste, ist dem Revisionsgericht die Möglichkeit entzogen, in der Sache selbst zu erkennen. Vielmehr musste sie an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Rotberg Koeniger Busch

BR Dr. Baldus ist infolge Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.