Aufhebung der Strafaussprech wegen unzureichender Rückfallsfeststellungen; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kunstschlosser Matthias Kurt ███ aus ██, ███████, geboren am ██████ 1907 in Elberfeld, zeitig in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R. u. a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter █████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 31. Oktober 1952 im Strafaussprach mit den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in acht Fällen, und zwar in zwei Fällen zugleich in Tateinheit mit Körperverletzung, in allen Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Ausübung der Heilkunde, unbefugter Führung eines akademischen Grades sowie der Berufsbezeichnung eines Arztes zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Anwendung sachlichen Rechts; sie ist zum Teil begründet.

Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsmäßig erhoben (§ 344 Abs. 2 StPO) und daher unzulässig.

1.) Wie das Landgericht im Einzelnen dargelegt hat, trat der Angeklagte, der von Beruf Schlosser ist, im ersten Halbjahr 1952 in allen acht Fällen unberechtigt als Arzt und Inhaber des medizinischen Doktorgrades auf. Die Geschädigten glaubten an die von ihm vorgetäuschten Fähigkeiten, eine fachgerechte ärztliche Diagnose stellen und eine entsprechende Behandlung ausführen zu können. Sie schenkten ihm Vertrauen und beauftragten ihn mit ärztlichen Dienstleistungen. Deshalb hielten sie sich für verpflichtet, seine Leistungen zu vergüten. Das geschah auch in allen Fällen. Das Landgericht hat in diesem Verhalten die Merkmale des Betruges erblickt. Dies ist nicht zu beanstanden.

2.) Auch die Verurteilung wegen der in Tateinheit mit dem Betrug verletzten Strafbestimmungen des Gesetzes über die Führung akademischer Grade vom 7. Juni 1939 (RGBl. I S. 985), des Heilpraktikergesetzes vom 17. Februar 1939 (RGBl. I S. 25) und der Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433) begegnet keinen Bedenken.

3.) Mit Recht hat das Landgericht ferner den Fortsetzungszusammenhang zwischen allen acht Einzelhandlungen verneint. Der Angeklagte hatte zwar vor, als Arzt aufzutreten, ohne Erlaubnis die Heilkunde auszuüben und durch entsprechendes betrügerisches Verhalten seine wirtschaftliche Lage zu verbessern. Das Landgericht kommt aber zu dem Ergebnis, dass dieser allgemeine Entschluss nicht als Gesamtvorsatz im Rechtssinne anzusehen sei, da er keinen bestimmten Gesamterfolg umfasst habe. Auch hierbei sind dem Landgericht keine Rechtsfehler unterlaufen.

4.) Das Landgericht hat angenommen, dass der Betrug in allen Fällen unter den Voraussetzungen des Rückfalls begangen worden ist. Hierzu hat es dargelegt: Nachdem der Angeklagte mehrfach, zuletzt im Jahre 1938, rechtskräftig wegen Betruges verurteilt worden war und eine Strafe von vier Monaten Gefängnis bis zum Ende des Jahres verbüßt hatte, beging er als Soldat im Kriege einen weiteren Betrug. Mit einem gefälschten Urlaubsschein erschwindelte er sich eine Wehrmachtsfahrkarte, um einer Bestrafung zu entgehen, mit der er wegen staatsfeindlicher Äußerungen rechnete. Am 16. April 1941 wurde er von einem Kriegsgericht wegen Zersetzung der Wehrkraft sowie wegen Urkundenfälschung und Betrugs zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Diese Strafe verbüßte er danach während mehrerer Jahre in einem Straflager. Diese Feststellungen reichen nicht aus, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Verurteilung wegen Rückfallbetruges zu ermöglichen.

Irrig ist allerdings die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die im Jahre 1941 verhängte Betrugsstrafe noch nicht verbüßt sei, weil nach der damaligen Übung die in die Zeit des Krieges fallende Vollzugszeit nicht auf die Strafzeit angerechnet worden sei. Da der Angeklagte mit Kriegsende seine Freiheit wiedererlangt habe, könne er die zweite Betrugsstrafe noch nicht verbüßt haben. Es ist möglich, dass auf Grund der Verordnung vom 11. Juni 1940 (RGBl. I S. 877) angeordnet worden ist, dass die Vollzugszeit, die in die Zeit des Kriegszustandes fiel, nicht auf die Strafzeit angerechnet werden sollte. Eine derartige Anordnung bedeutete aber nicht, dass die Verbüßung der Strafe überhaupt erst nach Kriegsende einzusetzen hatte, sondern lediglich, dass bei der Berechnung der im Urteil festgesetzten Strafdauer die Zeit bis Ende des Krieges nicht zu berücksichtigen war (RGSt 76, 363). Diese Auslegung wird auch dem Sinn der Vorschrift über die sogenannte Rückfallverjährung (§ 245 StGB) gerecht und steht nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 1, 246, die einen anders gelagerten Fall betraf.

Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der Lauf der Zehnjahresfrist des § 245 StGB nicht begann, solange der Angeklagte eine Gesamtstrafe verbüßte, in der die Betrugsstrafe aufgegangen war. Da die Einsatzstrafe mit dem rechtskräftigen Ausspruch der Gesamtstrafe ihre selbständige Bedeutung verloren hatte, wurden mit irgendeinem Teil der Gesamtstrafe alle verhängten Einzelstrafen verbüßt (RGSt 60, 206). Deshalb kommt es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers für die Feststellung der Rückfallvoraussetzungen in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, dass das Landgericht die Höhe der wegen Betruges verhängten Einsatzstrafe nicht mehr feststellen konnte.

Indessen hätte das Landgericht im Hinblick auf die Umstände, die im Jahre 1941 zur Verurteilung wegen Betruges geführt haben, prüfen müssen, ob eine Tilgung des Vermerks über die Verurteilung vorgenommen worden oder vielleicht zu Unrecht unterblieben ist. Nach § 5 Abs. 2 des Gesetzes über beschränkte Auskunft aus dem Strafregister und die Tilgung von Strafvermerken vom 9. April 1930 (RGBl. I S. 492) gilt, wenn der Vermerk über eine Verurteilung im Strafregister getilgt worden ist, die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, dass der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen. Hieraus ergibt sich, dass eine Verurteilung, deren Vermerk im Strafregister getilgt ist, nicht mehr zur Begründung einer Rückfallstrafe herangezogen werden kann. Der wirklichen Tilgung steht die Tilgungsreife gleich (RGSt 64, 146).

Das Landgericht hätte in diesem Zusammenhang nicht übersehen dürfen, dass nach Kriegsende vielfach Straffreiheit gewährt wurde wegen solcher Straftaten, die aus politischen Gründen in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis 8. Mai 1945 begangen worden sind. Ein solcher Straferlass kam auch in Betracht, wenn die Straftat begangen worden war, um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen. Die von den Oberlandesgerichtspräsidenten der britischen Zone hierüber erlassenen Verordnungen bestimmten durchweg, dass bei Gewährung von Straferlass die Vermerke über die Strafen im Register zu tilgen waren (vgl. die VOen über Straferlass und Abänderung von Strafurteilen vom 13. November 1945, Hannoversche Rechtspflege 1945 S. 8; VO über die Gewährung von Straffreiheit vom 21. Januar 1946, JBl. Köln 1946, 63; VO des Zentraljustizamtes über die Gewährung von Straffreiheit vom 3. Juni 1947, VOB1. BZ 1947, 68). Der vom Landgericht bisher festgestellte Sachverhalt, der vom Revisionsgericht allein zugrunde zu legen ist, deutet darauf hin, dass der Angeklagte den Betrug beging, um sich der Verfolgung wegen der von ihm begangenen Wehrkraftzersetzung zu entziehen. Infolgedessen hätte geprüft werden müssen, ob eine Entscheidung über die Gewährung von Straferlass ergangen war, ob sie lediglich die Verurteilung wegen Wehrkraftzersetzung oder auch die wegen Betrugs betraf, ob die Gesamtstrafe herabgesetzt und in welchem Umfange der Vermerk im Strafregister etwa getilgt worden ist oder hätte getilgt werden müssen. Wäre auf Grund der wiedergegebenen Vorschriften über Straferlass eine Entscheidung über den Straferlass getroffen worden, die die Verurteilung wegen Betruges einschloss, jedoch die Tilgung im Strafregister unterblieben, so könnte der Vermerk im Strafregister für die Begründung des Rückfalls nicht mehr herangezogen werden.

Da die bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen Rückfalls nicht tragen und sich weiter nicht ausschließen lässt, dass die Höhe der verhängten Gefängnisstrafe von der Annahme des Rückfalls beeinflusst worden ist, musste das Urteil im Strafaussprach aufgehoben werden.

5.) Die neue Verhandlung wird dem Landgericht Gelegenheit geben, die fehlerhafte Fassung der Urteilsformel zu berichtigen. In ihrem gegenwärtigen Wortlaut enthält sie keine Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von bestimmter Dauer. Dies steht mit den Vorschriften der §§ 16, 19 StGB nicht in Einklang.