BGH: Beihilfe zu Totschlag bei Erschießung jüdischer Zivilisten – Repressalienprüfung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. den früheren Karl Friedrich ███, geboren am ███ in ████, 2. den Kriminalsekretär ████ █, geboren am ███ in █, wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 28. April 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Bisch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels, Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter,

in der Sitzung vom 5. Mai 1955

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ██ werden mit den Feststellungen des Urteils des Schwurgerichts in █████████ vom 8. Mai 1954, soweit es die Angeklagten betrifft, aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten sind wegen Beihilfe zum Totschlag in sechzig Fällen zu Gesamtgefängnisstrafen von ███ (drei Jahren) und ██ (vier Jahren) verurteilt worden. Ihre Revisionen machen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend.

I. Verfahrensrügen

1. Die Ansicht des Beschwerdeführers ██, die Strafverfolgung sei verjährt, ist irrig. Der Umstand, dass das Schwurgericht den Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt und die Strafe deshalb dem § 213 StGB entnommen hat, ändert den Charakter der Tat als Verbrechen nicht. Maßgebend hierfür ist der als Regel vorgesehene gesetzliche Strafrahmen, also der des § 212 StGB, der Zuchthausstrafe von 5 bis 15 Jahren vorsieht und durch die Zulassung strafmildernder Umstände in § 213 StGB nach unten erweitert wird (BGHSt 2, 393; RGSt 59, 22 [24]). Die Verjährungsfrist beträgt daher 15 Jahre (§ 67 Abs. 1 StGB).

2. Beide Revisionen wenden ein, entgegen dem Wortlaut des § 222 Abs. 1 StPO seien die von der Anklagebehörde vorgeladenen und an der Hauptverhandlung auch vernommenen Sachverständigen den Angeklagten nicht vor der Hauptverhandlung benannt worden. Dies trifft zu. Die Beschwerdeführer haben jedoch von der Befugnis nach § 246 Abs. 2 StPO, die Aussetzung der Hauptverhandlung zu beantragen, um Erkundigungen über die Personen der Sachverständigen einzuziehen, keinen Gebrauch gemacht. Sie sind daher in ihrer Verteidigung nicht beschränkt worden. Auf das bloße Unterlassen der in § 222 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Benachrichtigung kann eine Revision nicht gestützt werden, weil das Urteil darauf nicht beruhen kann (BGHSt 1, 284 [265]).

3. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat den Zeugen ████ am Abschluss der Vernehmung mit Handschlag und den Worten entlassen: „Ich habe das Bedürfnis, Ihnen die Hand zu geben.“ Beide Revisionen sehen hierin eine unzulässige Beeinflussung der Urteilsbildung der Geschworenen und eine Verletzung der Pflicht zur unvoreingenommenen Sachleitung und meinen, dass diese Verletzung des Verfahrensrechts die Revision begründe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Verhalten des Vorsitzenden war allerdings geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass er sich seine endgiltige Meinung bereits vor Abschluss der Beweisaufnahme gebildet habe und deshalb den Angeklagten gegenüber voreingenommen sei. Das Amt des Richters erfordert Zurückhaltung, damit auch der bloße Anschein des Vorurteils vermieden wird. Das Urteil kann jedoch nicht auf diesem Verhalten beruhen, weil es tatsächlich auf andere Erörterungen gestützt ist.

II. Die Sachrügen

1. Der Ansicht des Schwurgerichts, dass der Befehl des Bataillonskommandeurs ███████████████████████, die Juden des Ortes ████, in dem sich seine Kompanie befand, zu erschießen, rechtswidrig war, ist im Ergebnis beizupflichten.

a) Der Gesichtspunkt der Notwehr (Partisanenangriffe) scheidet aus. Notwehr ist Verteidigung gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff und richtet sich notwendig gegen den Angreifer. Die Kompanie des Angeklagten ██ hatte bei der Erfüllung der ihr ebenso wie der gesamten Division obliegenden Aufgabe der Bekämpfung der sich bildenden Partisanengruppen bis zum Zeitpunkt der Tat kaum Berührung mit den Partisanen gehabt. Ein Angriff von Partisanen war weder im Gange noch stand er unmittelbar bevor. Beziehungen der Bevölkerung zu den Partisanen waren bisher weder bei der russischen noch bei der jüdischen Bevölkerung des Ortes festgestellt worden. Auch der Umstand, dass der Bataillonsstab am 25. September 1942 einen Partisanenüberfall erlitten hatte, vermag die Erschießung der jüdischen Bevölkerung in Orten des Operationsgebietes eines Bataillons nicht zu einem Akt der Notwehr zu machen.

b) Zu den Feststellungen des Urteils lässt sich nicht hinreichend deutlich erkennen, ob der Bataillonskommandeur den Befehl zur Erschießung der jüdischen Bevölkerung erteilt hat, weil er argwöhnte, dass gerade dieser Teil der Bevölkerung die Partisanen unterstützte, und deshalb diesen vermeintlichen Gefahrenherd im Interesse der Sicherheit seiner Truppe oder zwecks Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe, in dem ihm zugewiesenen Gebiet die Partisanentätigkeit endgültig zu unterdrücken, beseitigen wollte. Hätte seinem Befehl diese Erwägung zugrunde gelegen, so würde sie seine Handlung nicht rechtfertigen. Die Annahme, die jüdische Bevölkerung unterstütze die Partisanen, war bisher durch keinerlei Tatsachen erwiesen. Sie stützte sich offensichtlich lediglich auf das Ergebnis der Mogilewer Schulungstagung, das in der Vorstellung gipfelte, die Juden seien nicht ohne die Partisanen und die Partisanen nicht ohne die Juden denkbar. Selbst wenn aber erwiesen gewesen wäre, dass aus der jüdischen Bevölkerung heraus den Partisanen Unterstützung gewährt wurde, wäre der Bataillonskommandeur nicht berechtigt gewesen, dieser Gefahr durch die Erschießung der jüdischen Bevölkerung zu begegnen. Wollte man ein solches Recht anerkennen, so würde dies dazu führen, dass die Arbeit der Zivilbevölkerung des Feindlandes mit den Freischärlern, den Führern der dadurch gefährdeten Truppen, die Befugnis gäbe, die Zivilbevölkerung ihres Operationsgebietes unter Berufung auf militärische Notwendigkeit durch völkerrechtswidrige Gewaltakte zu vernichten. Eine solche Befugnis ist in der Staatenpraxis niemals in Anspruch genommen worden und dem Kriegsvölkerrecht fremd. Im Übrigen könnte die Tötung von Kleinkindern aus dem Gesichtspunkt des Schutzes der Truppe nicht gerechtfertigt werden. Die Rechtswidrigkeit einer derartigen Maßnahme ist so offenkundig, dass niemand darüber im Zweifel sein kann. Da der Bataillonskommandeur gefallen ist, lässt sich nicht feststellen, ob er auf Grund dieser Erwägung den Erschießungsbefehl erteilt hat.

c) Zugunsten der Angeklagten ist davon auszugehen, dass der Bataillonskommandeur die Erschießung der Juden den unterstellten Kompanien zu dem Zweck befohlen hat, die gesamte Bevölkerung von der Zusammenarbeit mit den Partisanen abzuschrecken und den Gegner zur Einstellung der Partisanentätigkeit überhaupt zu bestimmen. Dabei hat ihn zur Wahl der jüdischen Bevölkerung als Gegenstand seiner Zwangsmaßnahme offensichtlich das erwähnte Ergebnis der Mogilewer Schulungstagung bestimmt. Die befohlene Erschießung stellt sich mithin als eine Repressalie gegen die Rechtsgüter der Partisanen und deren Unterstützung durch die Bevölkerung dar. Das ist dem Schwurgericht anscheinend entgangen. Denn das Urteil setzt sich mit den für die Zulässigkeit von Repressalien maßgebenden Fragen nicht auseinander, sondern begnügt sich mit der Erwägung, der Erschießungsbefehl sei angesichts des geringen Umfangs der Partisanentätigkeit zur damaligen Zeit und im Operationsraum des Bataillons für die Sicherheit der Truppe nicht notwendig gewesen und die Erschießung ganzer Bevölkerungsteile keine Maßnahme, sondern ein militärisches Verbrechen.

d) Die Frage, ob die vom Bataillonskommandeur befohlene und von den Angeklagten ausgeführte Tötung von sechzig Personen der feindlichen Zivilbevölkerung als Repressalie zulässig war, ist nach dem Stand des Kriegsvölkerrechts zur Zeit der Tat zu beurteilen. Damals wurde die Tötung feindlicher Staatsangehöriger als Antwort auf völkerrechtswidriges Verhalten des Feindes sowohl von großen Staaten wie von namhaften Autoren des Völkerrechts für rechtmäßig gehalten (vgl. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerrecht, S. 222; Laternser, Verteidigung deutscher Soldaten, S. 72 ff.; Schütze, Die Art. 358 der amerikanischen Rules of Land Warfare; Dana Water, die Stellungnahme des Judge Laverne im Prozess gegen Feldmarschall Kesselring, zit. bei Schütze S. 85). Umstritten war die Frage, ob die Zulässigkeit einer Repressalie von weiteren Voraussetzungen abhängt als dem Vorliegen eines völkerrechtswidrigen Verhaltens der Gegenseite, insbesondere ob eine Abmahnung vorausgehen, ob ein örtlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen dem völkerrechtswidrigen Verhalten und der Repressalmaßnahme bestehen muss, ob die Repressalie dem völkerrechtswidrigen Verhalten der Gegenseite proportional sein muss. In den Nürnberger Urteilen haben der Internationale Gerichtshof und die Amerikanischen Militärgerichte versucht, derartige Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Repressaltötungen aufzustellen (vgl. Heinze-Senftling, S. 155 ff., 223 ff.). Indessen sind sie für die vor diesen Urteilen liegende Zeit nicht als allgemeine Staatenpraxis und damit nicht als geltendes Völkerrecht nachzuweisen (vgl. die Ausführungen des Völkerrechtswissenschaftlers Prof. Exner vor dem Internationalen Militärgericht in Nürnberg, abgedruckt bei Heinze-Schilling, S. 15). Dies gilt gerade auch für das Prinzip der Proportionalität. Es ist zwar von namhaften Völkerrechtlern, aber von anderen namhaften Völkerrechtlern bestritten worden, darunter von den Deutschen Zorn, Strupp und Meurer. Auch wo es anerkannt wird, wird es nicht als starre Regel, sondern als elastisch bezeichnet und eingeschränkt, dass der Umfang der Repressalie an erster Linie von ihrem Zweck, wirksames Zwangsmittel zu sein, bestimmt wird (vgl. Schütze a. a. O. S. 65). Auch bei dieser Auffassung bleiben aber Art und Umfang der Repressalie letztlich dem pflichtgemäßen Ermessen des anordnenden Kommandeurs überlassen. Dagegen darf als anerkannt erachtet werden der Grundsatz, dass auch bei Repressalien die Gesetze der Menschlichkeit eingehalten werden müssen, dass also nicht schlechthin die Tötung unschuldiger Menschen als Repressalie verboten ist, so doch auf jeden Fall die Tötung von Kindern und insbesondere von kleinen Kindern. Die Gültigkeit dieses Grundsatzes kann auch nicht durch den Hinweis in Frage gestellt werden, dass die Alliierten auf die Wohnviertel offener Städte Luftangriffe durchgeführt haben, die ebenfalls notwendig und den Befehlenden und Ausführenden klar erkennbar den Tod von Kindern jeden Alters zur Folge hatten. Wenn diese Luftangriffe Verletzungen des Völkerrechts dargestellt haben, was hier nicht zu entscheiden ist, so beseitigt dieser Umstand nicht die Rechtswidrigkeit des Erschießungsbefehls im vorliegenden Fall.

e) Nach der Feststellung des Schwurgerichts hat der Bataillonskommandeur sich nicht im Zweifel darüber befunden, dass die von ihm befohlene Maßnahme kein militärisch zulässiges Mittel, sondern ein Verbrechen war. Er hat sie aber gleichwohl zum Schutze der Truppe angeordnet. Im Urteil wird hierzu ausgeführt, er habe dieses Verbrechen mit der Vorstellung, der Zweck heilige das Mittel, zum Schutze der Truppe begehen lassen. Für sich allein gelesen könnte dieser Satz auch dahin verstanden werden, der Bataillonskommandeur habe im Hinblick auf den militärischen Zweck die Erschießung der jüdischen Bevölkerung erlaubt gehalten. Indessen ergibt sich aus den sonstigen Ausführungen des Urteils, dass dies nicht gemeint sein kann. Denn es wird in den folgenden Abschnitten nicht nur dargelegt, dass der Angeklagte ██ die verbrecherische Absicht des Befehls erkannt habe, sondern es wird in dem Urteil schließlich festgestellt, es bestehe nicht der geringste Zweifel daran, dass er den verbrecherischen Zweck des Befehls erkannt habe. Die Kenntnis des Angeklagten ██ von dem verbrecherischen Zweck des Befehls ergibt sich mithin aus dem Urteil. Die Feststellung des Schwurgerichts, dass die Angeklagten sich in der Hauptverhandlung darauf berufen haben, sie hätten nicht erkannt, dass die befohlene Handlung ein Verbrechen bezweckte, ist den Urteilsgründen zu entnehmen. Das Schwurgericht folgert ihr Wissen von dem verbrecherischen Zweck aus ihrem Verhalten bei Empfang und Besprechung des Befehls. Soweit die Revisionen aus diesem Verhalten andere Folgerungen ziehen wollen, ist dies Sache der tatrichterlichen Beweiswürdigung, die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist. Bedenken gegen die Folgerungen des Schwurgerichts ergeben sich jedoch daraus, dass es die Frage der Rechtswidrigkeit der befohlenen Erschießung nicht unter dem Gesichtspunkt der Repressalie geprüft hat. Im Urteil wird ausgeführt, für den Befehl habe es für den Angeklagten klar erkennbar keine Rechtsgrundlage gegeben; denn weder sei dem Befehl ein gerichtliches Verfahren gegen die zu erschießenden Personen vorausgegangen, noch hätten wenigstens die Voraussetzungen des Geheimbefehls betreffend die Erschießung von Partisanen vorgelegen. Dieser Geheimbefehl war nach den Feststellungen des Urteils der Truppe nach Überschreiten der russischen Grenze bekannt gegeben worden und hatte den Inhalt, dass bei der Bekämpfung Erschießungen ohne gerichtliches Verfahren dann vorgenommen werden konnten, wenn jemand einwandfrei als Partisan angetroffen oder ihm nachgewiesen werde, dass er in irgendeiner Weise mit den Partisanen in Verbindung stehe oder sie unterstützt habe. Offensichtlich handelt es sich dabei um den aus den Nürnberger Urteilen bekannten „Barbarossa-Gerichtsbarkeitsbefehl“. Daraus, dass weder ein gerichtliches Verfahren vorausgegangen noch die Voraussetzungen des Geheimbefehls für die Erschießung der Juden vorgelegen haben, muss nach Ansicht des Schwurgerichts zwingend sicheres Wissen des Angeklagten dahin gefolgert werden, dass die Durchführung des Befehls die Tötung von Menschen ohne rechtliche Grundlage und damit ein Verbrechen bezweckte. Unter diesen Umständen konnte das Schwurgericht den Befehl für rechtmäßig halten, wenn es die Frage der Repressaltötungen nicht geprüft hätte. Das Fehlen dieses Nachweises und eines vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens schließen allein die Möglichkeit, dass es sich bei der vorgenommenen Tötung um eine Repressalie handelte, nicht aus und gestatten deshalb noch keinen zwingenden Schluss auf die sichere Kenntnis des verbrecherischen Zwecks der vorgenommenen Tötung.

f) Diese Kenntnis könnte allerdings daraus gefolgert werden, dass der Angeklagte ██ nach den Feststellungen sofort erkannte, dass von dem Erschießungsbefehl alle Juden, also auch Kinder, ohne Unterschied des Alters, erfasst wurden. Die Rechtswidrigkeit einer solchen Repressalie ist offenkundig. Offenkundig ist, was jedermann bekannt ist. Die Offenkundigkeit der Rechtswidrigkeit der befohlenen Erschießung könnte auch dem Angeklagten ██ bekannt gewesen sein. Das Revisionsgericht ist jedoch nicht befugt, tatsächliche Schlüsse aus den vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zu ziehen, weil es einen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen hat. Den Urteilsausführungen kann auch nicht mit Sicherheit entnommen werden, dass es sich bei dem Hinweis auf das Fehlen eines vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens und auf den Mangel der Voraussetzungen des Geheimbefehls für die Erschießung von Partisanen und deren Helfern und bei dem daraus gezogenen Schluss um eine Hilfsbegründung handelt und dass das Schwurgericht ohne diese Begründung von der Überzeugung des Angeklagten von dem verbrecherischen Zweck der befohlenen Handlung überzeugt gewesen wäre. Diese Bedenken ergeben sich hinsichtlich der Feststellungen auch für den Angeklagten ██.

2. Soweit das Urteil eine Notstandslage für beide Angeklagten verneint, weil sie sich nicht in einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben befunden hätten, ist ein Rechtsfehler nicht erkennbar. Der Angeklagte ██ hätte den Befehl seines Bataillonskommandeurs, die Erschießungen durchzuführen, schon mit dem Hinweis verweigern können, dass er als Hauptfeldwebel zur Erfüllung solcher Aufgaben nicht herangezogen werden könne, da sie außerhalb seiner dienstlichen Zuständigkeit gelegen hätten. Diese Vorstellung beruht auf einer grundlegenden Verkennung militärischer Verhältnisse. Es darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Nichtbefolgung eines Befehls in Dienstsachen und die Gehorsamsverweigerung nach § 92 MStGB, wenn im Felde begangen, mit dem Tode oder mit Zuchthaus bestraft werden konnten. Das setzt allerdings voraus, dass der zu befolgende Befehl rechtmäßig war. Ein Erschießungsbefehl war rechtswidrig und verpflichtete nicht zum Gehorsam. Dass die Angeklagten wussten, sie brauchten einem Befehl, der die Begehung eines Verbrechens bezweckte, nicht zu gehorchen, hat der Tatrichter in seinen Darlegungen des Urteils selbst nicht mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben begründet. Die Einlassung des Angeklagten █, er habe geglaubt, er komme bei Verweigerung des Gehorsams gegen den Erschießungsbefehl vor ein Kriegsgericht, hat das Schwurgericht für eine nachträgliche Schutzbehauptung erachtet.

3. Wenn die Angeklagten in der neuen Hauptverhandlung wieder schuldig befunden werden, so wird zu beachten sein, dass sie sich nicht sechzig selbständiger Beihilfen zur Tötung schuldig gemacht haben. Der Angeklagte ██ hat dies dadurch getan, indem er dem Mitangeklagten ██ den Befehl gab, die Erschießungen durchzuführen, der Angeklagte ██ dadurch, indem er sämtliche für die Durchführung erforderlichen Maßnahmen traf.