Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlender Schöffenvereidigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Gastwirt ████ █ ██ aus ██, geboren am ████, 2. den Picker und Konditor ███, geboren am ███ in ██████████████████, 3. █████████ Hans ██, geboren am ███ in ████, derzeit in Untersuchungshaft, 4. den Kraftfahrer Heinz ███████████, 5. den ███████████ Karl Ludwig, geboren am ████, dort geboren am ████,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Oktober 1952, soweit der Angeklagte verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revisionen der übrigen Angeklagten wird das Urteil desselben Gerichts vom 20. Oktober 1952, soweit sie verurteilt sind, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung werden die Sachen zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ mit Urteil vom 18. Oktober 1952 wegen gemeinschaftlichen Einbruchsdiebstahls zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Die übrigen Angeklagten hat es durch Urteil vom 20. Oktober 1952 verurteilt, und zwar

den Angeklagten ██████ wegen schweren Diebstahls und wegen fortgesetzter gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Zuchthaus,

den Angeklagten █████ wegen schweren Diebstahls in sieben Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls, alle im Rückfall begangen, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und zehn Monaten Zuchthaus,

den Angeklagten ███ wegen schweren Diebstahls in vier Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Zuchthaus,

den Angeklagten ███████████ wegen schweren Diebstahls in acht Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren und drei Monaten Zuchthaus.

Außerdem hat das Landgericht einen dem Angeklagten █████ gehörenden Personenkraftwagen eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts, die der Angeklagten ██████ und █████ auch Verletzung des sachlichen Rechts.

In erster Linie machen sämtliche Beschwerdeführer geltend, dass das Landgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Die Rüge ist begründet.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht haben der Schlosser Wilhelm ██████ und die Hausfrau Lina █████████ als Schöffen mitgewirkt. Diese waren für die Geschäftsjahre 1951 und 1952 gewählt worden. Sie sind aber bei ihrer ersten Dienstleistung im Jahre 1952 nicht wieder vereidigt worden. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGHSt 4, 159, der sich der erkennende Senat u. a. in 3 StR 64/53 vom 19. März 1953 angeschlossen hat, ausgesprochen, dass nach §§ 51, 77 GVG die für zwei Geschäftsjahre gewählten Schöffen bei ihrer ersten Dienstleistung im zweiten Geschäftsjahr wiederum vereidigt werden müssen. Da diese Vorschrift nicht beachtet worden ist, war die Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dieser Verstoß ist ein unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO. Er führt zur Aufhebung der beiden Urteile, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind, und zur Zurückverweisung.

Zu Unrecht sehen die Angeklagten █████ und █████ einen Verstoß gegen die Vorschriften über die Besetzung der Strafkammer außerdem darin, dass als Vorsitzender ein Landgerichtsrat und als beisitzende Richter zwei Assessoren mitgewirkt haben. Auch ein Landgerichtsrat kann stellvertretender Vorsitzender einer großen Strafkammer sein (§ 66 GVG). Dass bei der erkennenden Strafkammer der ordentliche Vorsitzende allgemein für verhindert erklärt worden wäre oder dass er sich ständig hätte vertreten lassen (BGHSt 2, 71), behaupten die Revisionen nicht. Die Verwendung von Assessoren als Hilfsrichter und Mitglieder von Strafkammern bei den Landgerichten ist nach § 10 GVG zulässig. Ein Verbot gemäß § 70 Abs. 3 GVG besteht in Hessen nicht.

Auf die übrigen Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an. Sie sind auch sämtlich unbegründet.

Eine Verletzung des sachlichen Rechts wird nur von den Angeklagten ████████, █████ und ███ gerügt. Der Schuldausspruch begegnet nach den bisherigen Feststellungen jedoch keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist bei dem Angeklagten ███████ im Falle des Einbruchs bei der Firma ███ und ████████ (Fall III) sowie beim Angeklagten ██████ im Falle des Einbruchs bei ███ der Tätervorsatz ausreichend festgestellt. Bei ███████ sind die Merkmale der gewerbsmäßigen Hehlerei rechtlich einwandfrei dargelegt.

Dagegen ist die Annahme, der Angeklagte ██████ habe nicht nur gewerbsmäßig, sondern auch gewohnheitsmäßig gehehlt, bisher nicht ausreichend begründet. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte der Hehlerei in sechs Einzelfällen überführt. Wenn das Landgericht nur aus dieser Zahl der Fälle auf einen Hang des Angeklagten zur Hehlerei schließt, so setzt es sich dem Verdacht aus, den Begriff der Gewohnheitsmäßigkeit verkannt zu haben. Die Hehlerei wird gewohnheitsmäßig verübt, wenn ihre Begehung auf einen durch Übung entwickelten Hang zurückgeht. Notwendig ist also nicht nur die wiederholte Verübung, sondern darüber hinaus die dadurch erworbene, bleibende innere Verfassung des Täters, die ihn zu weiteren Wiederholungen treibt (RGSt 59, 143). Diese Voraussetzungen sind bisher nicht ausreichend dargetan.

Für die Strafzumessung ist ferner noch auf folgendes hinzuweisen: Das Landgericht hat bei ███████ den Umstand strafschärfend verwertet, dass er die Diebstähle durch Bereitstellung eines Lagerraumes erst ermöglicht habe. Falls es wieder zu einer Verurteilung des █████ wegen Hehlerei kommt, wird das Landgericht darauf achten müssen, dass die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und der Gesetzeszweck nicht als Strafzumessungsgründe verwertet werden dürfen. Unbedenklich wäre es allerdings, den Hehler deshalb schärfer zu bestrafen, weil er den Dieben vor dem Diebstahl seine Mitwirkung als Hehler zugesagt hatte. Ob dies hier der Fall war, geht aus den Feststellungen bisher nicht klar hervor.