BGH: Härteausgleich bei vollstreckter Ersatzfreiheitsstrafe und Gesamtstrafenbildung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Cahit Tu ██ aus █████, geboren am ███ 1935 in ███ █████, wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 25. April 1990 in der Sitzung vom 2. Mai 1990, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Zschockelt, Kutzer, Dr. Rissing-van Saan als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus ████ in der Verhandlung als Verteidiger,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. Februar 1988 wird

das Verfahren wegen Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung (Fall 3.5 = Fall 1.6 der Urteilsgründe der Urteilsformel) eingestellt. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

Das vorbezeichnete Urteil wird im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels unter Berücksichtigung von Ziffer 1, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einkommensteuerhinterziehung in Tateinheit mit Gewerbesteuerhinterziehung, wegen Umsatzsteuerhinterziehung, wegen in drei Fällen geleisteter Beihilfe zu Steuerhinterziehungen, wegen Betruges, wegen falscher Angaben nach dem GmbH-Gesetz in zwei Fällen und wegen Beihilfe zu Vergehen gegen das Ausländergesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten für die Dauer von fünf Jahren „jegliche selbständige Tätigkeit im Transportgewerbe sowie im Import-Exportgeschäft“ untersagt. Die mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren wegen Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung des Mehmet E. (Fall 3.5 der Urteilsgründe UA S. 29 ff. = Fall 1.6 der Urteilsformel) nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Weil die entsprechende Einzelstrafe (UA S. 84: sechs Monate Freiheitsstrafe) entfällt, ist der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.

Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe wird das Landgericht zu beachten haben, dass die Härte, die darin liegt, bereits vollstreckte Strafe nicht mehr in die Gesamtstrafe einbeziehen zu können, im Rahmen der Strafzumessung auszugleichen ist (BGHSt 31, 102; 33, 131; 367, 369; BGHR StGB § 55 I 1 Härteausgleich 1 und 2; Zäsurwirkung 3).

Zwar hat der Generalbundesanwalt nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass eine Einbeziehung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe zu einer Erhöhung der Freiheitsstrafe führt und dass eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (vgl. auch BGHSt 35, 208, 212). Er hat daraus gefolgert, dass eine unterbliebene nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe den Angeklagten nicht beschwere und dass deshalb ein „Härteausgleich“ nicht in Betracht komme, wenn eine vollstreckte gesamtstrafenfähige Geldstrafe nicht mehr einbezogen werden könne.

In dieser Allgemeinheit kann der Senat der Auffassung des Generalbundesanwalts allerdings nicht folgen (vgl. BGHR aaO Härteausgleich 1). Zwar mag ein Angeklagter je nach Lage des Falles nicht dadurch beschwert sein, dass eine Freiheitsstrafe nicht gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1, § 54 Abs. 3 StGB durch das Einbeziehen einer Geldstrafe erhöht worden ist. Das trifft aber dann keinesfalls zu, wenn an Stelle der Geldstrafe – wie hier – die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden ist. Denn das Übel einer vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe ist nicht geringer als das einer Freiheitsstrafe. Jedenfalls dann ist nach dem oben genannten allgemeinen Grundsatz Härteausgleich wegen der nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung wie bei einer vollstreckten Freiheitsstrafe zu gewähren. Dem steht die Erwägung nicht entgegen, dass bei einer gemeinsamen Aburteilung aller Taten möglicherweise neben der Freiheitsstrafe gesondert auf Geldstrafe hätte erkannt werden können. Im Rahmen des Härteausgleichs kommt es allein auf die tatsächliche Situation für den neu entscheidenden Richter an. Das Landgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob und inwieweit es sich bei dem Härteausgleich auswirkt, dass bei der gedachten nachträglichen Gesamtstrafenbildung möglicherweise dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 23. Februar 1984 für einzelne Taten Zäsurwirkung zukommt und der Angeklagte durch die Notwendigkeit der Bildung zweier Gesamtfreiheitsstrafen beschwert gewesen wäre.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Die sich gegen die Verurteilung schlechthin richtende Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit 28 Kartons Unterlagen ist unzulässig, weil die den Mangel enthaltenden Tatsachen – etwa welche konkreten Unterlagen dem Angeklagten nicht zu Beginn der Hauptverhandlung zur Verfügung standen – nicht angegeben worden sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Nichts anderes gilt, wenn hiermit, wie in der Hauptverhandlung vor dem Senat erklärt, eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) gerügt worden sein sollte: Auch soweit der Angeklagte die fehlerhafte Bescheidung von Beweisanträgen wegen Unerreichbarkeit von Zeugen und wegen Ungeeignetheit des Beweismittels zur Zeugenvernehmung im Ausland rügt (vgl. Revisionsbegründung = RB S. 7 f., 9, 10 ff., 14), ist sein Vorbringen unvollständig. So hat er die vielfältigen Bemühungen des Landgerichts, die Zeugen zu erreichen, nicht mitgeteilt (vgl. S. 7 ff. der Revisionsgegenerklärung), aber auch nicht den Wortlaut der Gerichtsbeschlüsse zur Ungeeignetheit der Beweismittel. Das gilt auch bezüglich des Beschlusses zur Verlesung der Aussagen der Zeugen A. und ██ (RB S. 3).

Die weiteren Rügen betreffen jeweils einzelne Taten.

1. Das Landgericht hat festgestellt, der Angeklagte habe in den Jahren 1978 bis 1983 Einkommensteuern (120.088,– DM) und Gewerbesteuern (22.323,– DM) dadurch hinterzogen, dass er trotz geschäftlicher Betätigung von Nürnberg aus, insbesondere durch den Verkauf von Elektrogeräten in die Türkei, die er dorthin mit Lastkraftwagen transportieren ließ, keine Einkommensteuer- und Gewerbesteuererklärungen abgab.

Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Landgericht an die Wahrunterstellung der Behauptungen in den Beweisanträgen Nrn. 7 und 8 vom 28. Januar 1988 (RB S. 12 ff.) gehalten, wie der Generalbundesanwalt zutreffend in seiner Zuschrift ausgeführt hat (vgl. UA S. 57 f.). Entscheidend ist, dass der Angeklagte, obwohl ihm seine Verpflichtungen bekannt waren, den Steuerberater ███ – für diesen erkennbar (UA S. 55) – nur unvollständig über die Geschäftsvorfälle unterrichtete und ihm die Karteikarten mit den tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben nicht zur Verfügung stellte.

Die weiteren Wahrunterstellungen hat das Landgericht ebenfalls eingehalten, auch wenn die Behandlung im Urteil nicht ohne weiteres deutlich wird. Das Landgericht geht davon aus, dass der Angeklagte in den Jahren 1978 bis 1980 „Verlust lt. Buchführung“ hatte (UA S. 16), der dem Steuerberater im Hinblick auf die angeblich nur erzielten geringen Einnahmen „nicht nachvollziehbar“ war (UA S. 14). Für die Jahre 1981 bis 1983 hat es die Betriebsausgaben auf Mit diesen beiden Positionen sind sowohl Verluste durch Veruntreuungen des Angestellten in der Y. als auch durch zeitweise Beschlagnahme eines Lastkraftwagens mit Anhänger beim Einfuhrschmuggel in die Türkei (RB S. 16, Antrag Ila vom 20. Januar 1988) ersichtlich nach Auffassung des Landgerichts abgedeckt.

Die als wahr unterstellte Beschlagnahme einer Reihe von Kraftfahrzeugen beim Einfuhrschmuggel in die Türkei (RB S. 14 vom 28. Januar 1988) ist mit den Urteilsfeststellungen ohne weiteres zu vereinbaren.

In keinem der Beweisanträge hat der Angeklagte behauptet, dass es ihm gehörende Fahrzeuge gewesen seien. Nach dem Sachverhalt liegt es auch nahe, dass es sich um Fahrzeuge der vom Angeklagten als „selbständige Unternehmer“ gegen Provisionen und Kautionen eingesetzten ████████ handelte, die trotz ausländerrechtlicher Untersagung „mit einem Lkw“ (UA S. 13, 39) unter dem Namen der Firma des Angeklagten einem Transportgewerbe nachgingen.

Dahinstehen kann, ob als eine für einen nach § 244 Abs. 3 StPO zu bescheidenden Beweisantrag hinreichend bestimmte Beweisbehauptung anzusehen ist, der Angeklagte habe „nur einmal Exporte in größerem Umfang durchführen lassen“ in dem, wie vom Landgericht berücksichtigt, im Jahre 1979, bei dem ██ 2011 Waren im Werte von 60.000,– DM beschlagnahmt wurden (RB S. 4, Antrag 4 vom 6. April 1987), „Exportware geringeren Umfanges“ nach ████ lieferte (RB S. 11, Antrag 6 vom 28. Januar 1988). Das Landgericht ist bei seiner Einkommensberechnung auch von der Richtigkeit der Behauptung ausgegangen, der Angeklagte habe nur 1979 „in größerem Umfang“ Einkünfte aus Warenexporten gehabt. Denn im Jahre 1979 ist mit 73.362,– DM der größte Gewinn aus Warenverkauf zugrunde gelegt (UA S. 16), während in den anderen Jahren – zum Teil ganz erheblich – geringere Zahlen eingesetzt worden sind, die im Übrigen für die Jahre 1980 bis 1983 auf den vorgefundenen Einkaufsrechnungen beruhen (UA S. 45).

Bei der Wahrunterstellung aufgrund des Beweisantrages Nr. 9 vom 6. April 1987 (RB S. 8) war für das Landgericht nicht erkennbar, inwieweit die behaupteten Verluste durch Diebstahl von „Oktober 1984 bis April 1985“ sich für die allein angeklagten Steuerhinterziehungen bis 1983 einkommensmindernd auswirken sollten.

In dem Antrag Nr. 5 vom 6. April 1987 (RB S. 5) hat der Angeklagte durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt: „Wenn man dabei (gemeint ist die Beschlagnahme von Waren im Wert von 60.000 DM sowie des Lkw durch die ███ ██ Zollbehörde beim Einfuhrschmuggel) noch berücksichtigt, dass erhebliche Transportkosten, Gelder für Angestellte, den Zeitaufwand bei Behörden usw. angefallen sind, ist ein Verlust von mindestens 80.000 DM anzusetzen.“ Bei dem Antrag handelt es sich nicht um einen Beweisantrag i. S. d. § 244 Abs. 3, 4 StPO, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsantrag, dem nachzugehen das Landgericht durch seine Aufklärungspflicht nicht gedrängt war. Der Antragsteller hat nämlich keine bestimmten Beweistatsachen behauptet, etwa welche „erheblichen Transportkosten“, welche „Gelder für Angestellte“ zusätzlich zum allgemeinen Betriebsaufwand angefallen sind, unter welchem Gesichtspunkt und in welcher Höhe „Zeitaufwand bei den Behörden“ Betriebsausgaben sein sollen und welche Tatsachen sich hinter „usw.“ verbergen. Mit seinen Ausführungen zur angeblich mangelnden Sachkunde des Landgerichts greift er in Wirklichkeit die allein dem Tatrichter vorbehaltene – hier rechtsfehlerfreie – Beweiswürdigung an.

2. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den als „selbständige Unternehmer“ unter dem Namen der Firma des Angeklagten tätigen Mehmet █████ und Aykut A. ermöglicht, dass sie als angebliche Arbeitnehmer des Angeklagten mit ihrem Lkw „auch auf eigene Rechnung“ Waren in die Türkei schmuggelten. Der Angeklagte wusste davon sicher seit dem 13. April 1983 und unterschrieb dennoch auch für diese Eigenware der beiden Landsleute die Ladelisten und fertigte die erforderlichen Grenzpapiere aus, wobei vorgetäuscht wurde, es handele sich um Ware des Angeklagten.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht darin eine Unterstützung der beiden bei deren Hinterziehung deutscher Einkommen- und Gewerbesteuern durch den Angeklagten gesehen. Denn dadurch war es Mehmet ██ und Aykut A. möglich, von der Bundesrepublik Deutschland aus grenzüberschreitende Eigengeschäfte zu tätigen, ohne ein entsprechendes Gewerbe anmelden zu müssen und damit der Gefahr ausgesetzt zu sein, dem Finanzamt als Gewerbetreibende bekannt zu werden. Zwar leistete der Angeklagte eine weitere – nach Wertung des Landgerichts rechtlich selbständige – Beihilfe zur Steuerhinterziehung, indem er jedenfalls Mehmet ██ zum Schein bei der AOK und als lohnsteuerpflichtigen Arbeitnehmer seiner Firma anmeldete (UA S. 13). Dass das Landgericht den Angeklagten insoweit nur wegen eines Vergehens gegen das Ausländergesetz und nicht auch wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zur Steuerhinterziehung verurteilt hat, beschwert den Angeklagten nicht.

3. Im Fall der Verurteilung wegen fremdnützigen Betruges zur unberechtigten Erlangung von Arbeitslosengeld ist ein Verstoß des Landgerichts gegen § 265 StPO nicht ersichtlich (RB S. 19 f.); vielmehr hat es nach eigenem Vortrag des Beschwerdeführers auf die in Betracht kommende Mittäterschaft hingewiesen. Unverständlich ist das Vorbringen, ein Beweisantrag auf Vernehmung des Steuerberaters D. vom 6. April 1987 sei nicht bescheiden (RB S. 20 ff.). Der Zeuge ist am 21. Januar 1988 vernommen worden (vgl. UA S. 67).

Die Wertung täterschaftlicher Begehungsweise wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte hat das Arbeitsamt durch die von ihm unterschriebenen Arbeitsbescheinigungen getäuscht; er hatte Tatherrschaft, weil ohne seine Bescheinigungen das Arbeitslosengeld nicht zu erlangen war.

4. Die Verurteilung wegen der falschen Erklärung bei der Anmeldung der █████████ GmbH (UA S. 34) lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

Der als wahr unterstellten Behauptung des Beweisantrages vom 6. April 1987 (RB S. 9), nämlich der Angeklagte habe den Inhalt der notariellen Urkunde für seine Landsleute während des Vorlesens simultan nicht ganz vollständig übersetzt, kann nicht entnommen werden, er habe den Sachverhalt nur unvollständig mitbekommen und deshalb versehentlich unterschrieben (RB S. 10).

Schließlich bestehen entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts gegen die Verhängung des Berufsverbotes keine Bedenken.

Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff. Der Strafrichter darf es nur verhängen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung erheblicher Straftaten missbrauchen wird (BGH wistra 1982, 66, 67; BGHSt 22, 144, 146; BGHR StGB § 70 I Pflichtverletzung 1 und 2). Voraussetzung ist, dass eine auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung abgestellte – Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten den Richter zu der Überzeugung führt, dass die Gefahr, das heißt die Wahrscheinlichkeit, künftiger ähnlicher erheblicher Rechtsverletzungen durch den Täter besteht. Bei seiner Entscheidung hat der Richter einen Ermessensspielraum (BGH wistra aaO).

Der Senat braucht nicht abschließend zu entscheiden, ob der vom Generalbundesanwalt angeführten Entscheidung des Kammergerichts in JR 1980, 247, nach der Steuerhinterziehungen die Anordnung eines Berufsverbots nicht rechtfertigen, in dieser Allgemeinheit zuzustimmen ist. Immerhin ist zu bedenken, dass etwa Vorsteuererstattungen typischerweise nur im Rahmen des im Einzelfall ausgeübten Gewerbes erschwindelt werden können. Ähnliches gilt für das Vortäuschen von Betriebsausgaben (vgl. ergänzend zu Kaufmannspflichten BGHR aaO Pflichtverletzung 2). Auch wenn die immerhin auch auf grobe Verletzungen der dem Angeklagten als Transportkaufmann obliegenden Buchführungspflicht zurückzuführenden Steuerhinterziehungen des Angeklagten nicht als die dem Berufsverbot zugrunde liegende rechtswidrige Tat angesehen werden, ist die knappe Gesamtwürdigung „der abgeurteilten Straftaten“ sowie der Persönlichkeit des Angeklagten durch das Landgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Rechtswidrige Taten, die der Angeklagte unter Missbrauch seines Gewerbes und unter grober Verletzung der mit ihm verbundenen Pflichten begangen hat, sind jedenfalls bei der gebotenen zusammenfassenden Bewertung – die von ihm geleistete Beihilfe zu Vergehen gegen das Ausländergesetz, die Beihilfe zur Einkommen- und Gewerbesteuerhinterziehung und die Vergehen gegen das GmbH-Gesetz.

Nach den Feststellungen gestattete der Angeklagte von Ende 1978 bis März 1984 mindestens sechs ██ Landsleuten einigen über Jahre hinweg mit eigenen Lastkraftwagen als selbständige Unternehmer den vom Angeklagten organisierten Exportschmuggel durchzuführen, obwohl ihnen von der deutschen Ausländerbehörde eine selbständige Erwerbstätigkeit ausdrücklich untersagt und dies in deren Reisepässen eingetragen war. Zur Täuschung meldete er die Betreffenden bei dem Finanzamt und der AOK als seine Arbeitnehmer und kassierte von ihnen jeweils Provisionen und „Kautionen“. Dass er bei all dem sein Gewerbe missbrauchte, liegt auf der Hand. Nichts anderes gilt für die Beihilfe zur Einkommen- und Gewerbesteuerhinterziehung eines dieser Landsleute und dessen Partners durch das Ausstellen falscher Lade- und Grenzpapiere. Die falschen Erklärungen nach dem GmbH-Gesetz anlässlich der Gründung der beiden Transport-GmbHs hat der Angeklagte ebenfalls im Zusammenhang mit seinem Beruf als Transportkaufmann abgegeben.

Rechtlich zutreffend hat das Landgericht in die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten dessen eigene Steuerhinterziehungen sowie seine strafbare Strohmanntätigkeit für einen weiteren Landsmann einbezogen, dem der Angeklagte darüber hinaus als angeblichem früheren Arbeitnehmer betrügerisch durch falsche Arbeitgeberbescheinigungen Arbeitslosengeld verschaffte. Die Vorstrafen des Angeklagten (vgl. BGH NStZ 1981, 391, 392) wegen vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht, wegen Vergehen gegen das Pflichtversicherungsgesetz in Tateinheit mit Steuerhinterziehung sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung runden das Bild ab. Nach alledem ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Gefahr gesehen hat, der Angeklagte werde bei einer weiteren Tätigkeit im Transportgewerbe sowie im Import-Exportgeschäft wiederum erhebliche rechtswidrige Taten begehen, und dass es im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ein Berufsverbot für die Dauer von fünf Jahren angeordnet hat. Die Teileinstellung durch den Senat nach § 154 Abs. 2 StPO berührt das vom Landgericht angeordnete Berufsverbot nicht, weil die ausgeschiedene Beihilfe zur Steuerhinterziehung einen Gaststättenbetrieb betraf.