Revision: Aufhebung wegen fehlerhafter Entscheidung über Richterablehnung (§ 338 Nr. 3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ███, den Schriftsteller Friedrich ███████, geboren am █████ in ███, wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Wiefels, Dr. Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 7. Dezember 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hanau zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses, ferner wegen dreier weiterer Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses, von denen zwei mit Beleidigung tateinheitlich zusammentreffen, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend. Der Erfolg kann ihr nicht versagt werden.

I.

1.) Das Vorbringen, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil die beiden in der Hauptverhandlung als Beisitzer mitwirkenden Assessoren keine ordnungsgemäßen Aufträge der Landesjustizverwaltung gehabt hätten, entbehrt der tatsächlichen Grundlage. Aus der Äußerung des Präsidenten des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Juli 1954 geht das Gegenteil hervor.

2.) Dasselbe gilt für die Behauptung, die 8. große Strafkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main sei in dieser Sache nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zuständig gewesen. Die 8. Strafkammer war in der vorliegenden Sache überhaupt nicht tätig.

3.) Unbegründet ist auch die Rüge, das erste vom Angeklagten und seinem Verteidiger gegen den Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor █████████, gerichtete Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden.

Das Landgericht hat in der Besetzung des Landgerichtsrats ██████████ als Vorsitzenden und der beiden Beisitzer der erkennenden Strafkammer, der Assessoren ███████ und ██, die Gesuche als unbegründet erklärt. Es hat einen Ablehnungsgrund nicht für glaubhaft gemacht gehalten. Die beschließende Strafkammer war der Überzeugung, dass die Unterredungen zwischen Landgerichtsdirektor ████████ und dem Angeklagten sowie seinem Verteidiger nicht in der von ihnen dargestellten Weise stattgefunden hätten und dass die in diesem Zusammenhang gefallenen Äußerungen des Vorsitzenden nicht geeignet seien, ein Misstrauen des Angeklagten in dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen.

Die beanstandeten Erklärungen des Vorsitzenden hätten nur die Mitteilung einer Rechtsmeinung und die Folgerung aus dem Eröffnungsbeschluss enthalten. Die an Rechtsanwalt ███████████████████ gerichtete Frage des Vorsitzenden, ob auf ihn Rechtsanwalt ███████████████████ habe, sei nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, weil sie sich weder mit der Person des Angeklagten noch mit der ihm vorgeworfenen Tat befasse.

Was die Revision hiergegen vorträgt, kann ihr nicht zum Erfolg verhelfen. Der Senat tritt der Auffassung der Strafkammer bei.

Unzutreffend ist die Meinung der Revision, das Landgericht habe die von der Schilderung des Vorsitzenden abweichende Erklärung des Rechtsanwalts Becker übersehen, weil es sich darüber in den Gründen des Beschlusses nicht auslasse. Aus ihnen ist ersichtlich, dass die Strafkammer der Darstellung des Vorsitzenden den Vorzug gegeben hat. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Angaben des Rechtsanwalts ████████ des Angeklagten für widerlegt ansieht. Einer ausdrücklichen Begründung im Einzelnen bedurfte diese Zwischenentscheidung nicht, da die Richter nach ihrem Ermessen zu entscheiden hatten (RGSt 67, 61) und bei derartigen Gesprächen ein Missverständnis des Möglichen liegt.

Ebensowenig kann der Auffassung der Revision beigetreten werden, es sei nicht entscheidend, wie sich der Sachverhalt wirklich abgespielt habe; maßgebend sei vielmehr das, was der Verteidiger hierüber dem Angeklagten berichtet habe. Es genügt nicht, dass der Angeklagte auf Grund einer unzutreffenden Vorstellung vom Sachverhalt den Richter für befangen hält. Es müssen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die im Angeklagten bei vernünftiger Überlegung die Befürchtung hervorgerufen haben können, der abgelehnte Richter werde an die Sache nicht unvoreingenommen herantreten (RGSt 55, 56). Sonst könnte ein Richter ohne zureichende sachliche Gründe oder dessen Verteidiger falsch verstanden haben, abgelehnt werden. Wortlaut und Sinn des § 24 Abs. 2 StPO, wonach ein Grund zu berechtigtem Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vorliegen muss, schließen eine so weitgehende Auslegung aus.

Auch die Frage des █████████████, ob Rechtsanwalt ██ ███ Rechtsanwalt █████ abgefahren habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nur wenn aus der Strafsache selbst Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger entstanden sind, kann unter Umständen je nach Lage des Einzelfalls an die Möglichkeit einer begründeten Ablehnung gedacht werden. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, weil es sich um eine auf ganz anderem Anlass beruhende, die Strafsache in keiner Weise berührende Äußerung des Vorsitzenden handelt.

4.) Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass die Strafkammer über das zweite Ablehnungsgesuch des Verteidigers gegen denselben Vorsitzenden und gegen die beiden Beisitzer selbst entschieden hat. Dazu führt sie aus, ein abgelehnter Richter sei nicht befugt, über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch zu befinden. Der Vorsitzende sei aus einem anderen Grunde als früher abgelehnt worden. Verschleppungsabsicht sei nicht vorgelegen.

Die erkennende Strafkammer hat das gegen ihre drei richterlichen Mitglieder, den Landgerichtsdirektor ████████, die Assessoren ██████ und ███████, angebrachte Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen. Sie erachtet die Ablehnung der beiden Beisitzer in Wirklichkeit für einen Angriff gegen den die frühere Ablehnung zurückweisenden Beschluss, der nur mit der Revision angefochten werden könne. Gegen den Vorsitzenden sind nach Ansicht der Strafkammer keine neuen Ablehnungsgründe vorgetragen, die Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit rechtfertigen.

Verzögerungsabsicht hat das Landgericht nicht angenommen. Insoweit ist der Angriff der Revision gegenstandslos. Die Ablehnungsgesuche waren jedoch nicht unzulässig, wie die Strafkammer angenommen hat. Es bedarf daher hier keiner grundsätzlichen Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen ein unzulässiges Ablehnungsgesuch durch den abgelehnten Richter selbst verworfen werden darf.

a) Die Assessoren ██ und ██ sind abgelehnt worden, weil die bei dem Gespräch zwischen Landgerichtsdirektor ████████ und Rechtsanwalt ███ ██████████ dritten Personen nicht gehört worden sind, was der Angeklagte auf die Abhängigkeit der richterlichen Beisitzer von der dienstlichen Bewertung durch ihren Kammervorsitzenden zurückführt. Darin kommt allerdings zunächst ein Gedanke zum Ausdruck, der den Gegenstand der sachlichen Begründung einer Beschwerde gegen den das Ablehnungsgesuch verwerfenden Beschluss bilden könnte, nämlich ungenügende Aufklärung des Sachverhalts. Daneben ist aber zugleich ein persönlicher Gesichtspunkt gegen die beiden Beisitzer vorgebracht worden. Der Angeklagte hat sich auch darauf berufen, darin, dass von der vollen Aufklärung des Hergangs abgesehen worden sei, zeige sich eine Befangenheit der beiden Beisitzer. Mit dieser Behauptung hat der Angeklagte eine neue Tatsache geltend gemacht. Das damit begründete Ablehnungsgesuch war daher nicht unzulässig.

Infolgedessen waren die beiden Beisitzer von einer Mitwirkung an der Entscheidung über das gegen sie eingereichte Ablehnungsgesuch ausgeschlossen. Über dieses ist demnach nicht ordnungsgemäß entschieden worden. Die beiden Beisitzer durften daher am weiteren Verfahren und am Urteil nicht mitwirken ohne Rücksicht darauf, ob das Gesuch als begründet anzusehen gewesen wäre oder nicht.

Da sonach das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist, kann das Urteil nicht bestehen bleiben, § 338 Nr. 3 StPO.

b) Dasselbe gilt hinsichtlich der Person des Vorsitzenden. Ihn hat der Angeklagte erneut abgelehnt. Soweit dieses Gesuch darauf gestützt ist, dass die Erklärung des Vorsitzenden der des Rechtsanwalts ██████ inhaltlich widerspreche, enthält es im Wesentlichen nur eine Wiederholung der vom Landgericht nicht als durchgreifend anerkannten früheren Ablehnungsgründe. Anders steht es mit dem weiteren Ablehnungsgrund, der Vorsitzende habe den Tatsachen zuwider behauptet, er habe in einer Strafsache gegen ███████████ den Verteidiger ██████ wegen seines Verhaltens gerügt. Wenngleich in dem ersten Ablehnungsgesuch ganz allgemein persönliche Auseinandersetzungen zwischen dem Vorsitzenden und Rechtsanwalt ██████ bestritten worden sind, so sind doch Einzelheiten über den Vorfall in der Sache ██████ dort nicht vorgetragen worden. Das war nicht möglich, weil die Erklärung des Landgerichtsdirektors ████████ über das Benehmen des Rechtsanwalts ██████ in der bezeichneten Strafsache erst nach der ersten █████████ abgegeben worden war. Da es sich also jedenfalls insoweit um eine neue Tatsache handelt, konnte sie in einem neuen Ablehnungsgesuch vorgebracht werden. Dieses war deshalb entgegen der Meinung des Landgerichts zulässig. Infolgedessen musste darüber in einer Besetzung entschieden werden, an der Landgerichtsdirektor ████████ nicht beteiligt war. Da das nicht geschehen ist, war er ebenso wie die Beisitzer verhindert, im weiteren Verfahren und am Urteil gegen den Angeklagten mitzuwirken. Auch bezüglich seiner Person liegt ein zur Urteilsaufhebung zwingender Verstoß gegen §§ 29, 338 Nr. 3 StPO vor.

5.) Im Übrigen liegen Verfahrensmängel nicht vor.

Die Behauptung der Revision, die Sachverständigen hätten nicht an der gesamten Hauptverhandlung teilgenommen, obwohl das seitens der Verteidigung ausdrücklich beantragt worden sei, steht in Widerspruch zum Protokoll. Dort ist vermerkt, der Verteidiger sei damit einverstanden, dass Dr. ████████████ auf Fernruf zur Verfügung zu stehen brauche.

Im Übrigen ist die ununterbrochene Anwesenheit eines Sachverständigen in der Hauptverhandlung nicht geboten. Auf sein zeitweiliges Fehlen könnte die Revision nicht gestützt werden, weil er nicht zu den in § 338 Nr. 5 StPO genannten Personen zählt (RG JW 1933, 2774 Nr. 16).

b) Ohne Grund wendet sich die Revision dagegen, dass Professor Dr. ███ nicht als Sachverständiger vernommen worden ist. Nach der Sitzungsniederschrift ist ein darauf abzielender Antrag gestellt worden. Entsprechend einem Gerichtsbeschluss sollte darüber später entschieden werden. Laut Sitzungsniederschrift hat aber der Verteidiger hernach alle noch unerledigten Beweisanträge zurückgenommen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht behauptet die Revision selbst nicht ausdrücklich. Von einem solchen Verfahrensverstoß kann auch keine Rede sein nach dem Inhalt des Beweisantrags. Danach sollte der Sachverständige sich darüber äußern, dass nach der Art der Veranlagung des Angeklagten die ihm zur Last gelegten Handlungen gegenüber Mädchen unter 14 Jahren nicht in Betracht kämen. Insoweit hing die Feststellung der Tatsachen entscheidend von den Aussagen der Zeuginnen ab.

Noch mehr gilt das im Fall der erwachsenen Zeugin ████, die den Angeklagten als Täter wiedererkannt und ihre Aussage mit ihrem Eid bekräftigt hat.

c) Unzulässigerweise kämpft der Beschwerdeführer gegen das Gutachten der Sachverständigen Dr. ██████████████ an mit dem Vorbringen, sie sei nicht in der Lage gewesen, etwas über die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen anzugeben. Damit kann er im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Dieser hat in zulässiger Weise die Meinung der Sachverständigen zur Unterstützung herangezogen.

Da die Verfahrensrüge aus § 338 Nr. 3 StPO zur Aufhebung des Urteils führt, kommt es auf die Prüfung und Erörterung der Sachbeschwerde nicht an. Für die neue Hauptverhandlung wird aber folgendes bemerkt:

Im Falle des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Kindern hat das Landgericht eine einzige Straftat gegenüber den drei Mädchen Doris ████, Christel ███████████████ und Heike ████████████████ angenommen. Das ist ungenau. Es handelt sich um mehrere tateinheitlich zusammentreffende Verbrechen (BGHSt 1, 20).

Die Erörterung der inneren Tatseite zu diesem Fall ist im angefochtenen Urteil knapp. Immerhin konnte die Strafkammer hinsichtlich der zehnjährigen █████████████████ und der elfjährigen ████ von einer ausdrücklichen Feststellung des Vorsatzes des Angeklagten absehen. Der Abstand von der Grenze des Schutzalters war in beiden Fällen so groß, dass auch ohne besondere Begründung von einem Bewusstsein des Angeklagten ausgegangen werden kann, er habe mindestens möglicherweise Mädchen unter 14 Jahren vor sich. Bezüglich der zwölfjährigen Doris ██ wird aber eine Stellungnahme zu der Frage nicht zu umgehen sein, aus welchen Umständen der Angeklagte auf ein Alter unter 14 Jahren schließen konnte.

Zu beachten wird auch sein, dass hartnäckiges Leugnen für sich allein nicht als Strafschärfungsgrund verwertet werden darf (BGHSt 1, 103).

Wegen der obenerwähnten Verfahrensmängel musste das Urteil insoweit aufgehoben werden, als es den Angeklagten schuldig gesprochen hat.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.