Schwerer Diebstahl (§ 243 I Nr. 2 StGB): Einsteigen über Säcke durch Maschendrahtverschlag

In der Strafsache gegen

1.) den ██████████████ Robert Sch████, ██, dort geboren am ████ 1895, den Bauschlosser Philipp W██, aus ██, geboren am ████ 1931, den Dreher Kurt G██, aus ██, geboren am ████, den Buchbindergesellen Heinrich ██, dort geboren am ████, den Maschinenschlosser Albert ███, aus KC, geboren am ████ 1930, 6.) den ███████ █████ ██, aus ██, geboren am ███, 7.) den Tischler Philipp Sau██, geboren am ████ 1925, den Transportarbeiter ███████ ██, geboren ████████████ ████ ██, aus KC, den Kaufmann ██████ ██, geboren am ██████████ in ██, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls und Hehlerei,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 6. März 1951, soweit es die Angeklagten █████████, ███, ███, ███ und ███████ betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die genannten Angeklagten des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls schuldig sind, der Angeklagte Sau█████ außerdem eines einfachen Diebstahls,

b) im Strafausspruch aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn angeht, im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung des Urteils, die sich auch auf die jeweils zugrunde liegenden Feststellungen erstreckt, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten █████████, ████, ███, ███ und ███ sind wegen gemeinschaftlichen Diebstahls (§ 242 StGB) zu einem Monat Gefängnis, der Angeklagte █████████ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls und eines weiteren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Monat Gefängnis verurteilt worden. Der Angeklagte █████████████████ ist wegen Hehlerei (§ 259 StGB) an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von 30 Tagen zu einer Geldstrafe von 450 DM verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil wendet sich unter Erhebung der Sachbeschwerde die Staatsanwaltschaft mit der Revision, soweit die Angeklagten ████, ███, ███, ███, ████ und ███ des gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig befunden sind. Der Angeklagte ███████, der seine Verurteilung mit der Revision anficht, macht die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet, während die Revision des Angeklagten ███████ nur teilweise zum Erfolg führt.

I. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

Mit Recht rügt die Revision der Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht auf die von ihm festgestellte gemeinsame Entwendung von Hausschuhen durch die Angeklagten █████, ██, ████, ███, ███ und ██ die Vorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht angewendet hat.

Das Landgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Pfeiler des Lagergebäudes, in dem die Hausschuhe gelagert waren, einen umschlossenen Raum im Sinne jener Bestimmung gebildet habe (vgl. BGHSt 1, 158). Es hat aber das Tatbestandsmerkmal des Einsteigens durch das Vorgehen der Angeklagten nicht für verwirklicht, weil diese ohne weiteres dorthin hätten gelangen können. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden. Allerdings genügt zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Einsteigens, das im Betreten eines Gebäudes oder eines Raumes auf einem dafür regelmäßig nicht bestimmten Weg zu finden ist, ein müheloses Überschreiten eines schwachen Hindernisses nicht, wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen hat (vgl. RG HRR 1939 Nr. 263 und die dortigen Rechtsprechungsnachweise). Indessen kann von einem so gearteten mühelos zu nehmenden schwachen Hindernis nach dem im Urteil wiedergegebenen Sachverhalt nicht die Rede sein.

Danach handelt es sich um ein Lagergebäude, das durch Bretterverschläge in einzelne Abteilungen aufgeteilt war. Die Holzverschläge reichten nicht bis zur Decke des Gebäudes; die Trennung der einzelnen Abteilungen war im oberen Teil durch weitmaschigen Maschendraht vorgenommen. Als die Angeklagten, die in einem dieser abgetrennten Räume Papiersäcke zu stapeln hatten, bei ihrer Arbeit bis zur Höhe des Maschendrahtes gekommen waren und dieser sich infolge des Gewichts der gestapelten Säcke ausbog, bemerkten die Jüngeren unter ihnen das Vorhandensein von Kartons im Nebenlager. Der Angeklagte ███ stieg durch den Maschendraht hindurch, wobei ihm ein anderer dabei noch etwas auseinanderhielt. Nachdem er festgestellt hatte, dass die Kartons Hausschuhe enthielten, reichte er im Einvernehmen mit den Arbeitskameraden einige Kartons hinaus, deren Inhalt verteilt wurde. Später sind auch noch die Angeklagten ██████ und ███ in das Nebenlager eingestiegen und haben Hausschuhe an sich genommen. Jeder der Angeklagten hat einen Teil der entwendeten Hausschuhe erhalten.

Diese Feststellungen des Urteils ergeben mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Angeklagten, die in den Nebenraum gestiegen sind, hierzu ein erhebliches Hindernis haben überwinden müssen. Dabei kann es im Gegensatz zu der Ansicht des Landgerichts nicht darauf ankommen, dass der Maschendraht weitmaschig war und er infolge seiner Ausbuchtung den Zugang zum Nebenraum erleichterte. Denn die Angeklagten mussten, um dorthin zu gelangen, zuvor über die aufgestapelten Papiersäcke hinaufklettern und konnten erst so den über dem Bretterverschlag angebrachten Maschendraht erreichen. Dass aber ein derartiges Hinaufklettern die Überwindung eines nicht unerheblichen Hindernisses in sich schließt, bedarf keiner näheren Darlegung. An dieser Beurteilung mag auch der Umstand nichts ändern, dass der Angeklagte ███ sich bereits oben auf den Säcken befand, als er sich durch den Maschendraht in den Nebenraum begab. Denn auch er hatte, um jenen Platz zu erreichen, über die Säcke hinaufsteigen und damit ein den Zugang zum Nebenraum verwehrendes Hindernis nehmen müssen. Demnach haben diejenigen Angeklagten, die die Hausschuhe aus dem Nebenlager geholt haben, durch ihr Vorgehen das Tatbestandsmerkmal des Einsteigens im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB verwirklicht. Indem sie dabei im einvernehmlichen Zusammenwirken mit den anderen Angeklagten gehandelt haben, sind auch diese an der Tat, so wie sie ausgeführt ist, als Täter beteiligt.

Im Übrigen hat das Landgericht den Tatbestand des Diebstahls sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite rechtsirrtumsfrei bejaht. Daher bildet die Handlungsweise der Angeklagten einen gemeinschaftlichen Diebstahl, der mittels Einsteigens in einen umschlossenen Raum ausgeführt worden ist. Damit sind die erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB gegeben, so dass die von der Revision aufgeworfene Frage nicht entschieden zu werden braucht, ob die Angeklagten neben dem Tatbestandsmerkmal des Einsteigens auch dasjenige des Bruchs erfüllt haben könnten.

Angesichts des dargelegten Rechtsfehlers kann das Urteil, soweit es die Angeklagten ███, ███, ████, ████████ und ███████ betrifft, nicht aufrechterhalten werden.

Indessen zwingt der Mangel nicht zu einer Aufhebung des Urteils in vollem Umfang. Da die vom Landgericht über den Tathergang getroffenen Feststellungen ersichtlich keiner Ergänzung bedürfen, kann das Urteil in seinem Schuldspruch von hier aus dahin richtiggestellt werden, dass die acht Angeklagten des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls schuldig sind, der Angeklagte Sau█████ außerdem, wie das Landgericht rechtskräftig erkannt hat, eines einfachen Diebstahls.

Dagegen ist die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch geboten. Diese erstreckt sich auch auf die gegen den Angeklagten Sau█████ wegen des einfachen Diebstahls ausgesprochene Einzelstrafe, weil nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass diese in ihrer Höhe von der rechtsirrigen Würdigung der anderen Tat mitbeeinflusst worden ist. Das Landgericht erhält damit Gelegenheit, die unter Berücksichtigung der zutreffenden rechtlichen Beurteilung der Handlungsweise der Angeklagten gebotenen und ihm angemessen erscheinenden Strafen gegen diese festzusetzen.

Das Urteil entspricht insoweit dem Antrag des Oberbundesanwalts.

II. Zur Revision des Angeklagten ███████

1. Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Die Revision findet eine Verletzung der in § 59 StPO vorgeschriebenen Pflicht zur Vereidigung der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen darin, dass das Landgericht den Zeugen ████████ nach § 61 Nr. 3 StPO unbeeidigt gelassen habe, obwohl dessen Aussage nach Ansicht der Revision nicht unerheblich gewesen sei. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, kann die Nichteidigung eines Zeugen gemäß § 61 Nr. 3 StPO mit dem Vorbringen, seine Aussage sei wesentlich, nur dann mit der Revision angegriffen werden, wenn dem Urteil selbst zu entnehmen ist, dass das Gericht den Angaben des Zeugen in einem für die Urteilsfindung erheblichen Punkt eine tatsächliche Bedeutung beigemessen hat (vgl. BGHSt 1, 9). Das ist jedoch hier nicht der Fall. Der Zeuge █████████ und die von ihm gemachten Bekundungen sind an keiner Stelle der Urteilsgründe erwähnt. Diese geben daher keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Landgericht entgegen dem die Nichtvereidigung anordnenden Beschluss die Angaben des Zeugen █████████ dennoch für wesentlich gehalten hat. Die Unterlassung der Vereidigung des Zeugen kann daher mit der von der Revision erhobenen Rüge nicht beanstandet werden.

2. Unbegründet ist auch die Sachbeschwerde, soweit die Revision sich damit gegen den Schuldspruch wendet. Das Landgericht hat die Tatbestandsmerkmale des § 259 StGB sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite rechtsirrtumsfrei dargetan. Insbesondere hat es in den Urteilsgründen die für erwiesen erachteten Tatsachen angegeben, in denen es die Hehlerei verwirklicht gefunden hat. Damit ist es auch der ihm nach § 267 Abs. 1 StPO obliegenden Pflicht nachgekommen. Einer weiteren Auseinandersetzung mit einzelnen vom Angeklagten zu seiner Verteidigung gemachten Angaben bedurfte es im Urteil nicht.

Dagegen kann hinsichtlich des Strafausspruchs dem Vorbringen der Revision, das Landgericht habe bei der Bemessung der Geldstrafe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten nicht berücksichtigt, der Erfolg nicht versagt werden. Nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO müssen die Gründe des Urteils die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Bei der Bemessung einer Geldstrafe sind aber, auch wenn auf eine solche im Rahmen des § 27b StGB anstelle einer an sich verwirkten Freiheitsstrafe erkannt wird, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters gemäß § 27 Abs. 1 StGB mit zu berücksichtigen. Dass dies hier geschehen ist, ist dem Betrag der Strafe, auch bei Würdigung der Urteilsgründe, nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Die anstelle einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen erkannte Geldstrafe von 450 DM ist immerhin so hoch, dass der Betrag als solcher nicht ohne Weiteres den Schluss zulässt, das Landgericht habe die Vorschrift des § 27 Abs. 1 StGB mit beachtet. In den Urteilsgründen ist dazu nur vermerkt, der Angeklagte habe das von ihm betriebene Sammel- und Verkaufsgeschäft von Altwaren aufgegeben, weil durch dessen Führung verschiedene Unannehmlichkeiten entstanden seien und er mit der Polizei nicht mehr in Konflikt geraten wollte. Nunmehr betreibe er ein Fernfahrtsheim. Wie jedoch durch diesen Wechsel der beruflichen Tätigkeit die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten sich entwickelt und wie sie sich im maßgeblichen Zeitpunkt der Verurteilung dem Tatgericht dargestellt haben, ist im Urteil nicht erwähnt. Damit kann die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten entgegen der zwingenden Bestimmung des § 27 Abs. 1 StGB bei der Festsetzung der Geldstrafe außer Acht gelassen hat.

Aus diesem Grund muss das Urteil, soweit es den Angeklagten ███████████ betrifft, im Strafausspruch aufgehoben werden, damit das Landgericht Gelegenheit hat, bei der Neufestsetzung der Geldstrafe die möglicherweise nicht beachtete Vorschrift des § 27 Abs. 1 StGB in den Kreis seiner Erwägungen und Erörterungen mit einzubeziehen. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ ████ hingegen ist zu verwerfen.