Revision: Richterdienstliche Äußerung kein Zeugenstatus; Strafe wegen Arztberufs rechtsfehlerhaft

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

URTEIL

3 StR 575/96 vom 28. Januar 1998 in der Strafsache gegen

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Januar 1998, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Richter am Bundesgerichtshof Zschockelt, Richterin am Bundesgerichtshof Rissing-van Saan, Dr. Miebach, Dr. Pfister als beisitzende Richter, Staatsanwältin [REDACTED] als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger, Justizamtsinspektor [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 9. Februar 1996 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Chemnitz zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das obengenannte Urteil wird verworfen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

A

Der Angeklagte war bereits in einem früheren Urteil des Landgerichts Leipzig wegen Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe mit einer Länge von mehr als 60 cm, Nötigung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

Jenes Urteil, dem u.a. zugrunde lag, dass der Angeklagte im Dezember 1992 in [REDACTED] einen jungen Mann aus der Hausbesetzerszene erschossen haben soll, hatte der Senat aufgrund einer Verfahrensrüge zum Teil im Schuldspruch und im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen. Nunmehr hat das Landgericht – der bereits aufgrund des früheren Urteils rechtskräftig der Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Nötigung schuldig gesprochen ist – den Angeklagten wegen dieser Tat sowie wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Ausüben der tatsächlichen Gewalt über einen verbotenen Gegenstand sowie wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge nur zum Strafausspruch Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegündet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

B

Die Revision des Angeklagten.

Der Angeklagte rügt eine Verletzung der §§ 338 Nr. 2, 22 Nr. 5 StPO. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

In der zu dem ersten Urteil des Landgerichts Leipzig führenden Hauptverhandlung im April und Mai 1994 hatte der frühere Mitangeklagte P., der zu der Gruppe um den Täter gehörte, die am Tattage bei der Verfolgung des Angeklagten den Pkw des Angeklagten gestohlen hatte, zunächst eingeräumt, selbst auf den Getöteten geschossen zu haben, später hatte er dann den Angeklagten als den Schützen bezeichnet. Die früher zuständige Strafkammer folgte der geänderten Aussage P.s und verurteilte den Angeklagten wegen Totschlags, während sie P. wegen fahrlässiger Tötung verurteilte. Das Urteil gegen P. wurde rechtskräftig, weil dieser seine zunächst eingelegte Revision später zurückgenommen hatte.

Der Angeklagte bestreitet, wie auch früher, während der Schüsse auf die Gruppe der Hausbesetzer am Tatort gewesen zu sein.

Dem jetzigen Schuldspruch wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei liegt die Überzeugung und Würdigung des Landgerichts zugrunde, dass der Angeklagte sich in der Gruppe der Angreifer als Mittäter aufhielt und den Einsatz des Gewehrs für möglich hielt und billigte. Auch in der durch P. zweiten Hauptverhandlung war die entscheidende Beweisfrage, wer auf die Gruppe der Hausbesetzer geschossen hatte und unter welchen Umständen es zur Aussageänderung des früheren Mitangeklagten und jetzt als Zeuge vernommenen P. gekommen war. Aus diesem Grunde waren auch die Mitglieder der für das frühere Verfahren zuständigen Strafkammer als Zeugen geladen.

Die Vernehmung des Vorsitzenden dieser Kammer, RiLG Dr. M., war zunächst für den 14. Dezember 1995 vorgesehen; tatsächlich konnte seine erste Zeugenvernehmung in dieser Sache aber erst am 10. Januar 1996 durchgeführt werden.

Am 11. Dezember 1995 unterrichtete der Nebenklagevertreter, Rechtsanwalt S., den Vorsitzenden der jetzt zuständigen Strafkammer, VRiLG Dr. FE, telefonisch über Informationen, wonach nicht P., sondern der Angeklagte Prof. H. derjenige gewesen sein soll, der die tödlichen Schüsse abgegeben hat. Diese Information wollte der Nebenklagevertreter von dem Verteidiger des früheren Mitangeklagten P. erhalten haben.

Am 13. Dezember 1995 fand – auf wessen Veranlassung genau ist unklar – zwischen VRiLG Dr. FE und RiLG Dr. M ein persönliches Gespräch statt, in dem nach der Darstellung von Dr. FE in seiner später in der Hauptverhandlung abgegebenen dienstlichen Erklärung Dr. M die Frage, ob ihm vor dem ersten Urteil irgendein Verfahrensbeteiligter außerhalb der Hauptverhandlung zuverlässig offenbart habe, dass der Angeklagte Prof. H. ohne dass dieser Beweis in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, erschossen habe, mit ja beantwortete. Ferner erklärte Dr. M, dass er jedoch nicht offenbaren werde, was er im Einzelnen erfahren habe. Über diese Gespräche unterrichtete Dr. FE sowohl am 19. Dezember 1995 den Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Leipzig als auch am 21. Dezember 1995 in einer Verhandlungspause die Verteidiger des Angeklagten und den Nebenklagevertreter.

Daraufhin beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vom 21. Dezember 1995, den Inhalt des zwischen dem Kammervorsitzenden sowie den Verteidigern und dem Nebenklagevertreter in der Verhandlungspause geführten Gesprächs mitzuteilen. Am 21. Dezember 1995 gab der Strafkammervorsitzende Dr. FE eine erste dienstliche Erklärung ab, in der er die Verfahrensbeteiligten sowohl über die Tatsache als auch über den Inhalt des Telefongesprächs mit dem Nebenklagevertreter vom 11. Dezember 1995 und auch über die Tatsache und den Inhalt des persönlichen Gesprächs mit RiLG Dr. M vom 13. Dezember 1995 informierte; ferner teilte er mit, dass er den Leitenden Oberstaatsanwalt ebenfalls unterrichtet habe und, da er mit diesem der Ansicht sei, dass es um wichtige Ansatzpunkte für mögliche weitere Beweiserhebungen gehe, in einer Verhandlungspause am 21. Dezember 1995 auch die Verteidiger und den Nebenklagevertreter.

Nachdem RiLG Dr. M am 10. Januar 1996 als Zeuge vernommen worden war und dabei Teile des in der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden schriftlich niedergelegten und ihm vorgehaltenen Inhalts des Gesprächs vom 13. Dezember 1995 in Abrede gestellt hatte, verlas der Vorsitzende der Strafkammer Dr. FE am nächsten Verhandlungstag, am 11. Januar 1996, eine schriftlich abgefasste und anschließend zu Protokoll gegebene zweite dienstliche Äußerung. Darin teilte er u.a. mit und legte dies näher dar, dass sämtliche Einzelheiten des Gesprächs vom 13. Dezember 1995 von ihm wahrheitsgemäß dargestellt worden und ein Irrtum seinerseits ausgeschlossen sei, ferner, dass die Aussage des Zeugen Dr. M nicht der Wahrheit entspreche, soweit dieser den Gesprächsinhalt bestritten oder anders dargestellt habe. Ebenso teilte er mit, dass Dr. M 1994 und 1995 anlässlich privater Abendessen mindestens zweimal gedufert habe, definitiv zu wissen, dass H. geschossen habe, und die Behauptung, definitiv von der Täterschaft H.s Kenntnis zu haben, auch gegenüber anderen Richterkollegen wiederholt habe. Die dienstliche Äußerung schloss mit dem Bemerken, dass er meine, die ihm außerhalb der Hauptverhandlung mitgeteilten Umstände offenbaren zu müssen, weil diese, wie sie mitgeteilt worden seien, entscheidungserheblich sein könnten; deshalb sei es ihm unabweisbar erschienen, diese zu offenbaren.

Der Angeklagte vertritt die Ansicht, der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO sei gegeben, weil VRiLG Dr. FE durch die dargelegten Verfahrensabläufe und seine beiden dienstlichen Erklärungen in die Position eines Zeugen zur Sache geraten und damit gemäß § 22 Nr. 5 StPO als Richter ausgeschlossen sei.

Diese Ansicht trifft nicht zu.

a) Nach § 22 Nr. 5 StPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Zeuge oder als Sachverständiger vernommen ist. Diese Vorschrift ist Teil der in den §§ 22, 23 StPO aufgeführten Konfliktslagen, die von Gesetzes wegen zum Richterausschluss führen. Dabei dient der gesetzliche Richterausschluss ebenso wie die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß §§ 24, 31 StPO dem Ziel, das erkennende Gericht von Richtern freizuhalten, die dem rechtlich zu würdigenden Sachverhalt und den daran Beteiligten nicht mit der erforderlichen Distanz des unbeteiligten Dritten gegenüberstehen (vgl. BVerfGE 46, 34, 37).

Anders als eine aus vielfältigen Gründen denkbare Besorgnis der Befangenheit, in die in der Regel persönliche Wertungen einfließen, ist der Richterausschluss kraft Gesetzes an abschließend aufgezählte Tatbestände geknüpft, denen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrunde liegen, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind (BVerfGE aaO). Diese, auch als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des gesetzlichen Richters zu verstehenden Vorschriften (vgl. BVerfGE 21, 139, 145 f.; Rudolphi in SK-StPO vor § 22 Rdn. 1) sind schon um der erforderlichen Bindungswirkung und Klarheit willen eng auszulegen (Schlüchter, Das Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 38; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 22 Rdn. 3). Dies gilt um so mehr, wenn von einem möglichen Ausschluss der erkennenden Richter betroffen ist, der in der Regel der nach Gerichtsverfassungsgesetz und Geschäftsverteilungsplan zur Entscheidung in der Sache berufene gesetzliche Richter ist, der nicht nach Belieben der Prozessbeteiligten aus dem anhängigen Verfahren entfernt werden kann (Rissing-van Saan MDR 1993, 310).

aa) Voraussetzung für den Richterausschluss nach dem Wortlaut des § 22 Nr. 5 StPO ist, dass der Richter als Zeuge zur Sache vernommen ist. Deshalb reicht es nach der Rechtsprechung weder aus, dass er als Zeuge benannt (RGSt 42, 1, 2; BGHSt 11, 206), noch dass er zwar als Zeuge geladen, aber nicht vernommen worden ist (RGSt 12, 180; 98, 285; BGHSt 14, 219, 220). Erst recht reicht die bloße Möglichkeit, dass er als Zeuge in Betracht kommen kann, nicht aus, den Ausschluss nach § 22 Nr. 5 StPO zu begründen (BGH bei Holtz MDR 1977, 107).

Diese Auslegung des § 22 Nr. 5 StPO wird von der herrschenden Meinung in der Literatur geteilt (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 176 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 22 Rdn. 20; Pfeiffer in KK 3. Aufl. § 22 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StPO Rdn. 20; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 22 Rdn. 43; Wassermann in AK-StPO § 22 Rdn. 11 a).

Bei der Prüfung der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen eine Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO vorliegt, muss die gesetzgeberische Zielsetzung berücksichtigt werden. Durch die Anbindung des Richterausschlusses an eine bereits erfolgte – und zwar „in der anhängigen“ Sache – Zeugenvernehmung sollte die Möglichkeit des Beschuldigten ausgeschlossen werden, einen ihm missliebigen Richter durch dessen bloße Benennung als Zeugen an der Ausübung seines Amtes zu hindern (vgl. Materialien zur Strafprozessordnung, Hahn, Bd. III Abt. 1 S. 88 f.). Die Entscheidung BGHSt 7, 44 besagt nichts anderes. Zwar wird diese immer wieder als Beleg für die Ansicht genannt, dass auch der Richter, der als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen und als solcher auch erschienen ist, gemäß § 22 Nr. 5 StPO als Richter ausgeschlossen ist. Die Entscheidung befasst sich jedoch nicht mit dem gesetzlichen Richterausschluss nach § 22 Nr. 5 StPO, sondern betrifft die Frage der Verhinderung des Kammervorsitzenden im Sinne des Gerichtsverfassungsgesetzes und die davon abhängige vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts gemäß § 338 Nr. 1 StPO.

bb) Eine Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO erfordert nicht stets eine persönliche Anhörung durch ein Organ der Rechtspflege (so aber Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO § 22 Rdn. 43 im Anschluss an RGSt 12, 180; 98, 286; RG JW 1913, 1001 und JW 1926, 2192; vgl. gegen die Rechtsprechung des Reichsgerichts Schmid GA 1980, 285 ff.); es kommen auch schriftliche Erklärungen in Betracht (vgl. Rudolphi in SK-StPO § 22 Rdn. 21; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO § 22 Rdn. 20; Wassermann in AK-StPO § 22 Rdn. 11 a). Als Zeugenvernehmungen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO reicht zum Beispiel die Einführung einer schriftlichen Zeugenerklärung in die Hauptverhandlung aus, durch die eine persönliche Zeugenvernehmung, etwa in den Fällen des § 251 Abs. 2 StPO, ersetzt werden soll. Dienstliche Erklärungen sind jedoch nicht ohne weiteres solchen schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen. Denn auch nach der Ansicht, die grundsätzlich schriftliche Äußerungen als einen den Richterausschluss nach § 22 Nr. 5 StPO bewirkenden Zeugenvernehmung gelten lassen will, fallen schon diejenigen dienstlichen Erklärungen eines Richters nicht unter den gesetzlichen Richterausschluss nach § 22 Nr. 5 StPO, die sich lediglich zu prozessual erheblichen Vorgängen und Zuständen verhalten (vgl. Schmid GA 1980, 285, 297 f.; derselbe SchlHA 1981, 2, 4; vgl. Rudolphi in SK-StPO § 22 Rdn. 21), etwa wenn sie der freibeweislichen Aufklärung der Frage dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den in sein Wissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt. Diese Auffassung wird von der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geteilt (vgl. Rissing-van Saan MDR 1993, 310, 311 m.N. aus der Rechtsprechung).

cc) Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung, ob eine mündliche oder schriftliche Äußerung eines Richters die Voraussetzungen des § 22 Nr. 5 StPO erfüllt oder nicht, kann letztlich nur die Frage sein, ob der Richter tatsächlich Bekundungen als Zeuge gemacht hat, weil seine Wahrnehmungen Tatsachen und Vorgänge zur Schuld- und Straffrage betreffen, die er „außerhalb des anhängigen Prozesses“ gemacht hat, „wie es für einen Zeugen kennzeichnend ist“ (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1976 3 StR 363/76). Handelt es sich nämlich um die laufende Hauptverhandlung und das anhängige Verfahren betreffende dienstliche Wahrnehmungen, die er in seiner amtlichen Eigenschaft als mit der Sache befasster Richter machen musste, wie der Senat bekannt hat, können die so wahrgenommenen Tatsachen und Umstände in zulässiger Weise durch eine dienstliche Äußerung in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHSt 39, 240 f. mit insoweit zustimmender Anmerkung Bottke NStZ 1994, 81). Ein erkennender Richter ist deshalb auch kein Zeuge im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO, wenn er sich dienstlich über Vorgänge äußert, die den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit in dieser Sache wahrgenommen hat. Wenn diese Kenntnisse für die Beweiswürdigung von Bedeutung sein können, sind sie gleichsam als gerichtskundige Tatsache (vgl. für den beauftragten Richter Foth MDR 1983, 716, 718) – durch die dienstliche Äußerung in die Hauptverhandlung eingeführt. Der Senat kann offen lassen, ob dienstlich erworbenes Wissen, das auch die Entscheidung zur Schuld- oder Rechtsfolgenfrage berührt, in besonderen Fallgestaltungen rechtfertigt, den Richter – ggf. zusätzlich – förmlich als Zeugen zu den von ihm wahrgenommenen Umständen zu vernehmen (vgl. dazu Bottke NStZ 1994, 81 f.). Ein entsprechender Antrag ist weder gestellt noch ist das Unterbleiben einer Zeugenvernehmung gerügt worden.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die dienstlichen Äußerungen von VRiLG Dr. FE keine Zeugenbekundungen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO.

aa) Wie sich aus den mitgeteilten dienstlichen Äußerungen und dem übrigen Revisionsvorbringen ergibt, wurde zuerst von dem Nebenklagevertreter Rechtsanwalt S. Dr. FE am 11. Dezember 1995 telefonisch darüber informiert, dass der Verteidiger des früheren Mitangeklagten P. kurz zuvor geäußert habe, seit langer Zeit sicher Kenntnis davon zu haben, dass nicht sein Mandant (P.), sondern der Angeklagte Prof. H. erschossen hat. Diese Information hat der Nebenklagevertreter ungefragt – an Dr. FE weitergegeben, weil dieser der Vorsitzende der Strafkammer war, vor der das gegen den Angeklagten Prof. H. anhängige Strafverfahren zur Zeit verhandelt wurde. Dieses Telefongespräch war eindeutig dienstlicher Natur. Der Inhalt dieses Gesprächs mag, wie der Zusammenhang der dienstlichen Äußerungen nahelegt, Dr. FE an Ähnliches von dem Richterkollegen Dr. M erinnert haben, dessen Vernehmung als Zeuge für den 14. Dezember 1995 vorgesehen war. Denn Dr. M hatte früher sowohl bei gelegentlichen privaten Treffen als auch gegenüber Dr. FE und gegenüber anderen Richterkollegen geäußert, definitiv zu wissen, dass Prof. H. geschossen habe. Jedenfalls – ersichtlich als Folge des Telefongesprächs mit dem Nebenklagevertreter vom 11. Dezember 1995 und aufgrund des Inhalts dieses Gesprächs – sah sich Dr. FE am 13. Dezember 1995 seinerseits veranlasst, konkret zu fragen, „ob vor dem ersten Urteil (der 2. Strafkammer) irgendein Verfahrensbeteiligter ihm außerhalb der Hauptverhandlung zuverlässig offenbart habe, dass der Angeklagte Prof. H. ohne dass dieser Beweis in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, erschossen habe“. Nach der Darstellung in der dienstlichen Äußerung vom 21. Dezember 1995 hat Dr. M die Frage bejaht und weiter angegeben, er werde jedoch nicht offenbaren, was er damals im Einzelnen erfahren habe. Bei den durch die Gespräche mit dem Nebenklagevertreter am 11. Dezember 1995 und Dr. M am 13. Dezember 1995 erhaltenen Informationen einschließlich der Verhaltensweisen des Dr. M handelt es sich um dienstlich erworbenes Wissen. Der Umstand, dass Dr. M sich gelegentlich bei früheren privaten Treffen mit Dr. FE und gegenüber Richterkollegen in ähnlicher Weise geäußert hatte wie der Nebenklagevertreter bei seinem Telefonanruf am 11. Dezember 1995, kommt zwar als Mitursache für die am 13. Dezember 1995 an Dr. M gerichtete konkrete Frage nach Vorkommnissen während der Dauer der ersten Hauptverhandlung in Betracht. Dieser Umstand vermag jedoch den durch die Gespräche vom 11. und 13. Dezember 1995 erlangten Kenntnissen nicht den Charakter des rein privaten, außerhalb des anhängigen Verfahrens erworbenen Wissens zu geben. Dr. FE fühlte sich verpflichtet, als Vorsitzender der zuständigen Strafkammer den Informationen, die ihm zunächst ungefragt durch den Telefonanruf des Nebenklagevertreters offenbart worden waren, weiter dienstlich nachzugehen. Das belegt auch der Umstand, dass Dr. FE den Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Leipzig über die außerhalb der Hauptverhandlung in Erfahrung gebrachten Umstände unterrichtet und mit diesem erörtert hat, wie zweckmäßigerweise weiter verfahren werden kann.

bb) Die erste dienstliche Äußerung vom 21. Dezember 1995 diente außerdem dem Zweck, alle Verfahrensbeteiligten über die Tatsache und den Inhalt der mit dem Nebenklagevertreter am 11. Dezember 1995 und mit Dr. M am 13. Dezember 1995 geführten Gespräche zu informieren, weil sie wesentliche Anhaltspunkte für zusätzlich erforderlich werdende weitere Beweiserhebungen bieten konnten und diese als möglicherweise entscheidungserheblich zu offenbaren waren. Diese Vorgehensweise des Strafkammervorsitzenden, für den Fortgang des Verfahrens bedeutsame Umstände den Verfahrensbeteiligten bekanntzugeben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

In seiner zweiten dienstlichen Äußerung vom 11. Januar 1996 ist der Vorsitzende der Strafkammer allerdings über die bloße Wiedergabe der Gespräche hinausgegangen. Denn er hat, soweit Dr. M dem Inhalt der ihm vorgehaltenen ersten dienstlichen Erklärung zum Verlauf und Inhalt des Gesprächs vom 13. Dezember 1995 bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung am 10. Januar 1996 widersprochen hatte, die Richtigkeit seiner – des Vorsitzenden – dienstlichen Äußerung versichert und die abweichende Aussage des Dr. M als nicht der Wahrheit entsprechend bezeichnet. Dass der Strafkammervorsitzende die zuvor ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführten, einander widersprechenden Angaben in der Hauptverhandlung durch eine weitere dienstliche Äußerung einer Bewertung unterzieht, mag ihn dem Verdacht der Befangenheit aussetzen; ein Antrag zur Ablehnung des Vorsitzenden wegen der Besorgnis der Befangenheit wurde jedoch von keinem Verfahrensbeteiligten gestellt. Ein solcher Vorgang, gleich wie er im Übrigen zu werten ist, ist jedenfalls für sich genommen nicht geeignet, das zuvor dienstlich erworbene Wissen des Richters in Zeugenwissen umzuwandeln und den gesetzlichen Richterausschluss nach § 22 Nr. 5 StPO zu begründen.

Ob der Beschwerdeführer mit seinem Revisionsvorbringen zu dem behaupteten Verstoß gegen § 338 Nr. 2, 22 Nr. 5 StPO zugleich geltend gemacht hat, dass Tatsachen, die die Schuld- und Rechtsfolgenfrage zumindest mittelbar betreffen, nicht im Wege des Freibeweises zur Grundlage des Urteilsspruchs gemacht werden durften, kann dahingestellt bleiben, da das Urteil auf einem solchen relativen Verfahrensverstoß (Verletzung des § 261 StPO) nicht beruhen würde. Das angefochtene Urteil geht nicht davon aus, dass der Angeklagte geschossen hat, sondern stellt fest, dass P. der Schütze war.

Auch die vom Angeklagten erhobene Sachrüge ist zum Schuldspruch unbegründet. Die Überprüfung des Urteils hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere beruht die Feststellung, der Angeklagte habe den Einsatz der Schusswaffe durch P. sowie die Körperverletzung einer oder mehrerer Personen aus der Gruppe der Hausbesetzer durch Schüsse aus der Waffe für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Die Schlüsse, die das Landgericht aus den objektiven Ereignissen und dem Verhalten des Angeklagten gezogen hat, sind jedenfalls möglich. Rechtlicher Überprüfung hält auch die Annahme des Landgerichts stand, das Delikt der Körperverletzung mit Todesfolge nach § 226 StGB stehe in Tateinheit zu dem Delikt der Beteiligung an einer Schlägerei gemäß § 227 StGB (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 227 Rdn. 17), da § 227 StGB, weitergehend als die §§ 211 ff., §§ 223 ff. StGB, das Leben und die Gesundheit aller der durch die Schlägerei gefährdeten Personen schützt (BGHSt 33, 100, 104).

Der Strafausspruch kann hingegen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat sowohl bei der Einzelstrafzumessung für die Körperverletzung mit Todesfolge als auch bei der Begründung der Strafe für die Körperverletzung zum Nachteil des Autodiebes K. Sch. zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass ihm die ärztliche Verpflichtung, Menschenleben zu schützen, eine besondere Verpflichtung zur Achtung der körperlichen Integrität anderer auferlegte (UA S. 123 und 124). Damit hat das Landgericht dem Angeklagten seinen Beruf als Arzt strafschärfend angelastet. Dies ist rechtsfehlerhaft, da zwischen den außerhalb der Berufsausübung begangenen Straftaten und seiner beruflichen Stellung kein innerer, das Maß der Pflichtwidrigkeit erhöhender Zusammenhang bestand (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 1997 3 StR 383/97; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 46 Rdn. 103 ff. m.w.Nachw.).

Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an das Landgericht Chemnitz zurückverwiesen.

C

Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Schuldspruch wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei und den darauf beruhenden Strafausspruch beschränkten Revision erstrebt die Beschwerdeführerin die Verurteilung des Angeklagten wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts. Sie beanstandet im Wesentlichen, dass sich das Landgericht nicht die Überzeugung verschafft hat, dass der Angeklagte über eine Körperverletzung hinaus auch den möglichen Tod einer Person aus der Gruppe der Hausbesetzer billigend in Kauf genommen hat. Mit ihrem Einzelvorbringen unternimmt sie jedoch lediglich den unzulässigen Versuch, die tatrichterliche Bewertung der für und gegen einen bedingten Tötungsvorsatz sprechenden Umstände und deren Gesamtschau durch die eigene zu ersetzen; Rechtsfehler zeigt sie nicht auf.