StPO § 274: Protokollberichtigung nach Verfahrensrüge unbeachtlich; Teil-Einstellung/Zurückverweisung

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StPO § 274

Aktenzeichen: 3 StR 575/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Buchhalter Heinrich ███ aus ████, geboren am ████ 1904 in █████, wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Dezember 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Sarstedt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls ist vom Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen, wenn sie erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser die Grundlage entzieht.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Verfahren wegen der Vorfälle aus dem Jahre 1946 auf Kosten der Staatskasse eingestellt.

Im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 25. Januar 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, soweit darüber noch nicht erkannt ist, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht in Krefeld.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 9. März 1950 wegen fortgesetzter, im Jahre 1942 verübter Unzucht mit seiner Tochter Rosemarie zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Auf seine Revision war dieses Erkenntnis vom Oberlandesgericht Düsseldorf wegen Verletzung sachlichen Rechts aufgehoben worden. In der neuen Verhandlung hat das Landgericht wiederum eine fortgesetzte Verfehlung nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB, begangen in den Jahren 1942 und 1946, angenommen und auf die früher festgesetzte Strafe erkannt.

Mit seiner Revision macht der Angeklagte Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend. Sie ist begründet.

1.) Der Beschwerdeführer behauptet, seine Verteidigung sei durch Ablehnung eines von ihm gestellten Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unzulässigerweise beschränkt worden.

Aus der Sitzungsniederschrift ist ersichtlich, dass ein solcher Antrag durch Gerichtsbeschluss zurückgewiesen worden ist mit der Begründung, die bisherigen Gutachten seien für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Rosemarie ████████ ausreichend. Der Sitzungsniederschrift ist ein schriftlicher, auf Tatsachenbehauptungen gestützter Beweisantrag als Anlage beigefügt. Die Angaben der Prozessbeteiligten darüber, ob dieses Schriftstück dem Gericht vorgelegen sei oder nicht, gehen auseinander. Für die Richtigkeit der Erklärung des Verteidigers spricht der Protokollvermerk „siehe Anlage“.

Jedoch ist eine Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO nicht ersichtlich.

Über die Frage, ob ein weiterer Sachverständiger beizuziehen ist, entscheidet der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dessen Grenzen werden durch die auf §§ 155 Abs. 2, 244 Abs. 2 StPO beruhende Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts gezogen, wobei § 244 Abs. 4 StPO dem Gericht eine gewisse Freiheit einräumt. Dass diese Grenzen hier nicht eingehalten seien, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Nach dessen Feststellungen haben die beiden Sachverständigen Dr. ██████ und Dr. ███████ die Glaubwürdigkeit der von der Rosemarie ████████ über die entscheidenden Punkte gemachten Angaben übereinstimmend bestätigt. Infolgedessen lag keine der Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO und damit keine Notwendigkeit vor, einen weiteren Sachverständigen zu vernehmen.

Da aber aus anderen Gründen das Urteil aufgehoben werden muss, ist dem Erstrichter die Möglichkeit gegeben zu prüfen, ob etwa im Hinblick auf die dem abgelehnten Beweisantrag zugrunde gelegten Tatsachenbehauptungen, auf die sonstigen von der Revision gegen das Gutachten des Dr. ███████ erhobenen Einwendungen und die früher vorhandenen Widersprüche zwischen den Gutachten der beiden Sachverständigen die Anhörung eines anderen Sachverständigen erfolgen soll. Die Entscheidung hierüber bleibt dem Tatrichter überlassen.

2.) Der Angeklagte beruft sich ferner auf den Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Vorfälle aus dem Jahre 1946. Er macht insoweit rechtskräftigen Freispruch durch das Urteil vom 9. März 1950 geltend.

Gegen den Angeklagten war wegen eines fortgesetzten Verbrechens wider die Sittlichkeit, begangen durch unzüchtige Handlungen an seiner Tochter Rosemarie in den Jahren 1942 und 1946, Anklage erhoben worden. Das Landgericht hat ihn auf Grund der ersten Hauptverhandlung nicht für überführt erachtet, soweit es sich um die Vorfälle des Jahres 1946 handelte. Die Formel des Urteils vom 9. März 1950 enthält hierüber nichts. Nur dessen Gründe verweisen darauf, dass es wegen des Fortsetzungszusammenhangs eines Freispruchs hinsichtlich der im Jahre 1946 angeblich weiter begangenen unzüchtigen Handlungen nicht bedurfte.

Die Revision hebt hervor, der Angeklagte sei wegen der im Jahre 1946 begangenen Handlungen rechtskräftig freigesprochen worden. Dieser Freispruch sei durch das Oberlandesgericht bestätigt worden, welches das landgerichtliche Urteil nur insoweit aufgehoben habe, als es den Angeklagten für schuldig erkannt habe. Das Landgericht sei demnach in der Hauptverhandlung vom 25. Januar 1951 gehindert gewesen, den geschichtlichen Vorgang des Jahres 1946 noch einmal zum Gegenstand seiner Entscheidung zu machen. Der Umstand, dass der Freispruch nur in den Gründen erwähnt sei, ändere nichts an der Tatsache, dass er erfolgt sei.

Die Rechtskraftwirkung gehört dem Verfahrensrecht und dem sachlichen Strafrecht an. Sie ist als Prozesshindernis von Amts wegen zu beachten (RGSt 62, 153).

Es ist zuzugeben, dass der Angeklagte von der Beschuldigung, sich im Jahre 1946 an seiner Tochter Rosemarie sittlich vergangen zu haben, durch das Urteil vom 9. März 1950 nur deshalb nicht förmlich freigesprochen worden ist, weil die Anklage eine Fortsetzungstat angenommen hatte. Das Landgericht hat sich an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 57, 302) gehalten, wonach wegen einzelner nicht erwiesener unselbständiger Handlungen der Fortsetzungstat nicht freizusprechen ist, wenn im Übrigen der Fortsetzungszusammenhang bejaht und wegen einer fortgesetzten Straftat verurteilt wird. Es hat daher nur in den Urteilsgründen die nicht als bewiesen erachteten Einzelakte ausgeschieden.

Das nunmehr angefochtene Urteil vom 25. Januar 1951 verweist ausdrücklich darauf, der Angeklagte sei in dem vorausgegangenen Urteil von der Anschuldigung wegen der Unzuchtsfälle des Jahres 1946 nicht freigesprochen worden. Da die Entscheidung über diese Tatsachen formell rechtskräftig sei, sei hierüber erneut zu erkennen gewesen. Dem kann nicht gefolgt werden.

Allerdings bestimmt den Umfang der Rechtskraft eines Urteils in der Regel dessen Formel, und sind dessen Gründe der Rechtskraft nicht fähig (RGSt 46, 420/422; 57, 51). Damit ist aber nicht gesagt, dass diese für die Beurteilung der Frage der Rechtskraft ohne Bedeutung seien. Denn die Urteilsformel, die mit den Gründen eine Einheit bildet, ist aus deren Inhalt zu verstehen und auszulegen. Diese Auffassung kommt auch in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zum Ausdruck. Dort ist (RGSt 66, 52/54) ausgesprochen, dass sich nicht aus der Formel, sondern aus dem Inhalt der Gründe ergebe, wie weit die Rechtskraft eines Urteils reiche. Diese Entscheidung behandelt die Fassung des Urteilsspruchs in einem Falle, in dem ein nichterwiesenes Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung mit einer wegen Verjährung nicht mehr verfolgbaren Übertretung tateinheitlich zusammentrifft. Das Reichsgericht vertritt dabei den Standpunkt, dass mit der Freisprechung wegen des Vergehens auch der in der Formel nicht zum Ausdruck gebrachte Gesichtspunkt der Übertretung endgültig erledigt worden sei. Auch in der Entscheidung RGSt 46, 363 (368, 370) kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass ein rechtskräftiges Einstellungsurteil die angeklagte Tat zugunsten des Angeklagten endgültig erledige hinsichtlich aller rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen sie von Amts wegen hätte verfolgt werden können; das Urteil wirke seinem Gesamtinhalt entsprechend, gleichviel ob die etwa getroffene Sachentscheidung über eine von Amts wegen verfolgbare Straftat in der Urteilsformel Ausdruck finde oder nicht.

Dort ist allerdings die Frage nicht berührt, ob die Rechtskraft sich auch auf eine nur in den Gründen erfolgte Freisprechung von Einzelhandlungen erstrecke, die in der Anklage bezw. im Eröffnungsbeschluss in eine fortgesetzte Straftat zusammengefasst sind mit anderen Einzelhandlungen, wegen deren der Angeklagte verurteilt worden ist. Es bestehen indes keine Bedenken, den Rechtsgedanken, dass die Gründe für die Beurteilung des Umfangs der Rechtskraft heranzuziehen sind, auch auf diesen Fall auszudehnen, wenn der Angeklagte durch die starre Anwendung des Grundsatzes von der Beschränkung der Rechtskraftwirkung auf die Urteilsformel einen unbilligen Nachteil erleiden würde. Denn erst die Verbindung des Urteilsspruchs mit den Gründen ergibt den wirklichen Inhalt der gewollten, aus der Formel nur unvollkommen erkennbaren Entscheidung. Ein solcher Nachteil ist regelmäßig dann zu befürchten, wenn die Anklage bezw. der Eröffnungsbeschluss zu Unrecht Fortsetzungszusammenhang angenommen hat. In Fällen dieser Art kann dem Angeklagten die Rechtswohltat des Verbrauchs der Strafklage nicht deshalb entzogen werden, weil er wegen falscher Anklageerhebung nur in den Gründen freigesprochen worden ist.

So war es hier. Zwischen den beiden Tatsachengruppen der Jahre 1942 und 1946 liegt ein so großer Zeitzwischenraum, dass von einem Fortsetzungszusammenhang, der ja an sich die Ausnahme bilden soll, nicht gesprochen werden kann. Ein Gesamtvorsatz auf Seite des Angeklagten, der als Wehrmachtsangehöriger nur selten zu seiner Familie kam, war wohl für jeden einzelnen Fall seiner Besuche denkbar. Aber dafür, dass er schon 1942 einen erst im Jahre 1946 zu verwirklichenden Vorsatz gefasst hatte, fehlt es an jedem Anhalt. Der Gesamtvorsatz, der schon bei erheblich geringerem zeitlichen Auseinanderliegen der Einzelhandlungen einer besonders eingehenden Begründung bedarf (RGSt 75, 207), kann im vorliegenden Fall die Handlungen des Jahres 1946 nicht umfasst haben. Gegen diese Annahme spricht entscheidend die Unsicherheit der damaligen Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse.

Die Anklage hatte also wegen der vom Beschwerdeführer an seiner Tochter Rosemarie in den Jahren 1942 und 1946 verübten unzüchtigen Handlungen auf zwei selbständige, in sich fortgesetzte Sittlichkeitsverbrechen lauten müssen. Wäre sie so erhoben worden, so hätte das Urteil vom 9. März 1950 in der Formel auf Freisprechung wegen der zweiten, nicht als nachgewiesen erachteten Tatsachengruppe (des Jahres 1946) erkennen müssen. Die fehlerhafte Sachbehandlung durch die Staatsanwaltschaft bezw. im Falle der Erlassung eines Eröffnungsbeschlusses durch den beschließenden Richter darf sich nicht zuungunsten des Angeklagten auswirken. Er darf nicht schlechter gestellt werden, als er im Falle richtiger Sachbehandlung gestanden wäre.

Damit dieses Ziel erreicht wird, muss in Fällen dieser Art verlangt werden, dass der erkennende Richter die Entscheidung über die ihm zur Aburteilung unterbreitete fortgesetzte Straftat so trifft, wie sie sich ihm bei richtiger Betrachtung auf Grund der Hauptverhandlung darstellt, ohne Rücksicht auf eine etwa abweichende Ansicht der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses, an die er gemäß § 264 StPO nicht gebunden ist. Kommt er also auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung und der ihm obliegenden Prüfung der Frage des Fortsetzungszusammenhangs zu dem Schluss, dass nicht zwischen allen Einzelhandlungen Fortsetzungszusammenhang besteht, sondern dass ein Teil davon eine oder mehrere selbständige Straftaten bildet, so hat er insoweit freizusprechen, wenn er den Nachweis hierfür nicht für erbracht hält.

Diese Auffassung ist nicht schlechtweg unvereinbar mit der in RGSt 57, 302/304 geäußerten Meinung, das Gericht genüge seiner Verpflichtung zur Erschöpfung der Anklage, wenn es bei der Abfassung des Urteilssatzes vom Standpunkt des Eröffnungsbeschlusses ausgehe. Denn jene Entscheidung nimmt den Fortsetzungszusammenhang als gegeben an. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass von der Verurteilung wegen der fortgesetzten Straftat alle unter den Fortsetzungszusammenhang fallenden Einzelhandlungen mit der Wirkung des Verbrauchs der Strafklage umfasst würden. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch im vorliegenden Fall nicht vertreten werden. Hier ist vorausgesetzt, dass Fortsetzungszusammenhang zu Unrecht bejaht worden ist, dass also die als unbewiesen ausgeschiedenen Einzelhandlungen nicht unter den Fortsetzungszusammenhang fallen, mögen sie auch von der Anklage in diesen einbezogen worden sein. Deshalb kann auch das für den Fortsetzungszusammenhang unbedenkliche Verfahren, die unbewiesenen unselbständigen Einzelhandlungen nur in den Gründen auszuschließen, auf Fälle der hier vorliegenden Art nicht angewendet werden.

Hier liegt die Sache nicht anders, als wenn die im Eröffnungsbeschluss angenommene Fortsetzungshandlung im Urteil in eine Anzahl selbständiger Einzelhandlungen aufgespalten wird, von denen nur ein Teil als bewiesen erachtet wird. Im Falle der Zerlegung der fortgesetzten Handlung in ihre einzelnen Teile muss wegen der unbewiesenen Fälle freigesprochen werden, damit der Angeklagte gegen eine weitere Verfolgung wegen der rechtshängig gewordenen Einzelhandlungen geschützt ist. Dasselbe muss gelten, wenn der Angeklagte wegen einer fortgesetzten Tat verurteilt und in den Gründen wegen einer Einzelhandlung oder wegen einer Gruppe von Einzelhandlungen freigesprochen wird, die von der Anklage oder dem Eröffnungsbeschluss in den Fortsetzungszusammenhang einbezogen ist, aber erkennbar nicht darunter fällt. Sonst entsteht, wie der vorliegende Fall zeigt, für den Angeklagten die Gefahr, den ihm wegen Verbrauchs der Strafklage zustehenden Schutz vor nochmaliger Aburteilung und Verurteilung in derselben Sache zu verlieren. Ein solches Ergebnis, das auf falscher rechtlicher Würdigung des Sachverhalts durch die Anklagebehörde oder den die Eröffnung des Hauptverfahrens beschließenden Richter beruht, kann nicht gebilligt werden. Den Angeklagten nicht mit den Folgen eines Fehlers der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses zu belasten, ist ein Gebot der Gerechtigkeit.

Aus diesen Erwägungen folgt, dass hier das Landgericht den Freispruch des Angeklagten wegen der Vorfälle des Jahres 1946 in die Formel des Urteils vom 9. März 1950 hätte aufnehmen müssen. Da das unterblieben ist, muss die Wirkung dieses Mangels, die zuungunsten des Angeklagten ohne sein Verschulden eingetreten ist, dadurch ausgeglichen werden, dass er so behandelt wird, als wäre er nicht nur in den Urteilsgründen, sondern in der Formel freigesprochen worden, wie es bei richtigem Verfahren hätte geschehen müssen. Danach war das Landgericht nicht mehr befugt, in der Verhandlung vom 25. Januar 1951 den geschichtlichen Gesamtvorgang des Jahres 1946 einer Nachprüfung zu unterziehen und den Angeklagten hierwegen zu verurteilen. Insoweit lag ein rechtskräftiger Freispruch vor. Daher musste in diesem Umfang das Verfahren wegen des auch vom Revisionsgericht zu beachtenden Verfahrenshindernisses des Strafklageverbrauchs eingestellt werden.

Ob der Rechtsfehler zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafmaß führen müsste, kann unerörtert bleiben, weil eine weitere Verfahrensrüge durchschlägt.

3.) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Zeugin Rosemarie ████████ entgegen der Vorschrift des § 63 StPO vor ihrer Vereidigung nicht auf ihr Eidesverweigerungsrecht hingewiesen worden sei. Er behauptet, die Zeugin hätte im Falle der Belehrung wahrscheinlich den Eid verweigert. Dessen Unterlassung habe die Entscheidung wesentlich beeinflusst, weil das Gericht einer uneidlichen Aussage der Zeugin kaum geglaubt hätte.

Das Protokoll enthielt ursprünglich keinen Vermerk darüber, dass die Zeugin über ihr Eidesverweigerungsrecht belehrt worden sei. Dieser ist jedoch nachträglich im Wege der Protokollberichtigung nach Eingang der Revisionsbegründung am 9. April 1951 beigefügt worden.

Die Zulässigkeit der Protokollberichtigung im Allgemeinen ist durch die Rechtsprechung anerkannt. Mit ihrer Zulassung wird eine Lücke der Strafprozessordnung, die hierüber nichts sagt, ausgefüllt.

Streitig ist jedoch, ob diese Berichtigung dann noch zulässig ist, wenn sie ein auf seinen unberechtigten Inhalt gegründetes und mittels Revision geltend gemachtes Recht des Beschwerdeführers beseitigen würde.

Das Reichsgericht hat die Zulässigkeit entgegen seiner früheren ständigen Rechtsprechung (RGSt 43, 1; 69, 408) zuletzt (RGSt 70, 241) bejaht. Nach dem Kriege haben sich verschiedene Obergerichte der früheren Rechtsprechung angeschlossen, so namentlich der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (vgl. OGHSt 1, 277 und die dort angezogenen Urteile).

Der Senat schließt sich der früheren reichsgerichtlichen Rechtsprechung an.

Auszugehen ist von der in § 274 StPO getroffenen Regelung. Darnach ist dem Verhandlungsprotokoll eine außerordentlich weitgehende Beweiskraft zugeschrieben. Es liefert als ausschließliches Beweismittel vollen und unwiderleglichen Beweis für die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Sein Inhalt ist bis zum Nachweis seiner Fälschung, die praktisch wohl kaum in Betracht kommt, als wahr zugrunde zu legen. Selbst der Inhalt des Urteils ist nicht geeignet, das Protokoll zu widerlegen oder zu ergänzen, soweit es den Beweis zu liefern bestimmt ist. Der in der Niederschrift beurkundete Sachverhalt bildet nach dem Gesetz ohne Rücksicht auf die wirklichen Vorkommnisse in der Hauptverhandlung die Grundlage des Verfahrens. Er bildet insbesondere auch die Grundlage für das Revisionsverfahren. Staatsanwaltschaft und Angeklagte können Angriffe gegen das Urteil wegen Verfahrensverstößen nur auf den in Protokoll niedergelegten Sachverhalt stützen. Solange sie das nicht getan haben, ist dessen Berichtigung möglich, weil die von ihm wiedergegebenen Tatsachen bis dahin noch nicht als Anfechtungsgrundlage in Anspruch genommen worden sind. Ist das aber geschehen, so kann dem Beschwerdeführer die dadurch erlangte Rechtsstellung durch eine nachträgliche Protokollberichtigung nicht mehr entzogen werden. Da dieser zur Begründung seines mit Verfahrensmängeln gerechtfertigten Rechtsmittels nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten darf und muss, ist ihm auch das Recht zuzugestehen, sich der nachträglichen Änderung des in der Niederschrift dargelegten und für alle Beteiligten maßgeblichen Sachverhalts zu widersetzen.

Die außergewöhnliche Beweiskraft der Sitzungsniederschrift hat zur Folge, dass kein Prozessbeteiligter sich auf einen tatsächlich unterlaufenen Verfahrensfehler mit Erfolg berufen kann, wenn er in ihr nicht enthalten ist. Der Beschwerdeführer hat praktisch keine Möglichkeit, deren Berichtigung zu erzwingen. Umgekehrt muss aber dann auch dem Beschwerdeführer das Recht eingeräumt werden, einen aus dem Protokoll ersichtlichen – in Wirklichkeit nicht vorliegenden – Mangel zur Begründung seines Rechtsmittels zu verwerten, und er muss auch gegen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Protokollberichtigung gesichert sein. Andernfalls liefen die Regelung des § 274 StPO auf eine Benachteiligung des Beschwerdeführers hinaus, die nicht im Willen des Gesetzgebers gelegen sein kann. Dem Beschwerdeführer sind in den hierfür aufgestellten Revisionsvorschriften für die Geltendmachung von Verfahrensverstößen ziemlich enge Grenzen gezogen. Demgegenüber kann es nicht vertreten werden, den Urkundspersonen so weitgehende Möglichkeiten der Protokollberichtigung zuzugestehen, wie es das Reichsgericht zuletzt (RGSt 70, 241) getan hat. Damit würden die prozessualen Rechte des Beschwerdeführers weiter eingeengt. Er würde der Gefahr ausgesetzt, durch eine nachträgliche Änderung des Protokolls eine nach dessen Inhalt begründete und auch nach den tatsächlichen Begebenheiten der Hauptverhandlung berechtigte Verfahrensrüge zu verlieren.

Dazu kommt, dass angesichts der Bedeutung der erhöhten Beweiskraft des Protokolls dessen Berichtigung eine Ausnahme bleiben muss. Deren zeitlich unbeschränkte Zulassung wäre mit der im Hinblick auf Sinn und Zweck des § 274 StPO zu erhebenden Forderung nach genauester Abfassung der Sitzungsniederschriften nicht vereinbar. Denn die Möglichkeit ihrer jederzeitigen Änderung kann dazu führen, dass ihrer Herstellung weniger Sorgfalt zugewandt wird, als im gegenteiligen Fall.

Nicht durchgreifen kann demgegenüber der Gedanke, dass bei Nichtzulassung der Berichtigung das Revisionsgericht gezwungen werde, seiner Entscheidung einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde zu legen, der von den für die Niederschrift verantwortlichen Personen förmlich als unrichtig bezeugt worden ist.

Dem § 274 StPO ist zu entnehmen, dass es dem Gesetzgeber nicht darauf ankam, ausschließlich dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, dass der Protokollinhalt den tatsächlichen Geschehnissen in der Hauptverhandlung entspricht. Er wollte nur eine Verfahrensregelung treffen, die er für zweckmäßig erachtete. Durch die Niederschrift sollte ein Sachverhalt geschaffen werden, der für die Prozessbeteiligten und das Revisionsgericht eine geeignete Grundlage bietet. Schon diese Regelung steht dem vorerwähnten Gesichtspunkt entgegen.

Ganz wesentlich spricht aber gegen die Zulassung der nachträglichen Protokollberichtigung das infolge Zeitablaufs eintretende Nachlassen des Gedächtnisses der Urkundspersonen und die damit verbundene Unsicherheit der Erkenntnis, was sich in der Hauptverhandlung wirklich ereignet hat. Zwischen der Herstellung der Sitzungsniederschrift und dem Eingang der Revisionsrechtfertigung liegt in der Regel ein Zeitraum von Wochen, manchmal auch Monaten. Es ist mindestens in der Mehrzahl der Fälle wenig wahrscheinlich, dass der Protokollnachtrag zuverlässigeren Aufschluss über die tatsächlichen Vorgänge in der Hauptverhandlung gibt als die ursprüngliche Niederschrift. Dem Nachtrag kann daher jedenfalls dann nicht die Beweiskraft des § 274 StPO zugesprochen werden, wenn er erst nach Eingang der Revisionsbegründung angebracht worden ist. Es steht eben dann nicht fest, was der Wirklichkeit entspricht. Im Regelfall lässt sich das auch nicht zuverlässig feststellen. Sehr häufig werden einander widersprechende Behauptungen der Urkundspersonen auf der einen, des Beschwerdeführers auf der anderen Seite vorliegen, die es dem Revisionsgericht unmöglich machen, über die tatsächlichen Vorkommnisse ein klares Bild zu gewinnen. Wegen dieser Unsicherheit kann dem Gedanken, das Revisionsgericht müsste bei Nichtzulassung der Protokollberichtigung auf Grund eines unrichtigen Sachverhalts entscheiden, keine praktische Bedeutung beigemessen werden.

Damit soll weder die Glaubwürdigkeit noch die Pflichttreue der Urkundspersonen angezweifelt werden. Wie die Lebenserfahrung lehrt, kann die Erinnerung an eine größere Zahl gleichartiger Vorgänge im Laufe einiger Wochen so verblasst sein, dass sie eine zuverlässige Erklärung nicht mehr gestattet. Die Gefahr, dass auf Grund eines Irrtums eine Berichtigung vorgenommen wird, gegen die der Beschwerdeführer im Ergebnis wehrlos ist, liegt nahe. Sie wird ausgeschaltet, wenn die Protokolländerung nach Eingang der Revisionsbegründung ausgeschlossen wird.

Nur nebenher sei bemerkt, dass im vorliegenden Fall die tatsächlichen Vorgänge die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung bestätigen. Ob hier die Berichtigung den Tatsachen entspricht, ist nicht unzweifelhaft. Die Hauptverhandlung fand am 25. Januar 1951 statt. Die Revisionsbegründung ist am 4. April 1951 eingegangen. Die Berichtigung der Sitzungsniederschrift ist am 9. April 1951 durch den Urkundsbeamten erfolgt. Seine Erklärung ist wegen Beurlaubung des Vorsitzenden von einem richterlichen Beisitzer unterzeichnet worden. Der Vorsitzende hat seine Unterschrift erst am 12. August 1951 beigefügt und in einer schriftlichen Äußerung vom gleichen Tage hervorgehoben, er habe die Zeugin Rosemarie ████████ auf ihr Eidesverweigerungsrecht hingewiesen.

Die Länge der Zwischenzeit und die Art der Sachbehandlung gibt Anlass, diese Berichtigung mit Vorsicht aufzunehmen. Die Bedenken gegen deren Zulässigkeit verstärken sich auf Grund eines anderen Verfahrensvorgangs, nämlich der Ablehnung eines vom Verteidiger gestellten Beweisantrages, hinsichtlich dessen beim Vorsitzenden und beim Urkundsbeamten eine Erinnerungslücke als vorliegend angesehen werden muss. Obwohl der schriftliche Beweisantrag bei den Akten liegt und darauf im Verhandlungsprotokoll verwiesen ist mit den Worten „der Verteidiger stellt folgenden Beweisantrag (siehe Anlage)“, haben die beiden Urkundspersonen (übrigens auch die beisitzenden Richter) sich dahin geäußert, der Antrag sei in der Hauptverhandlung nicht vorgelegen. Dieser Erinnerungsmangel lässt auf einen ähnlichen Irrtum hinsichtlich der hier in Frage stehenden Berichtigung schließen.

Diese tatsächlichen Erwägungen sind jedoch nicht ausschlaggebend. Sie zeigen nur, dass den gegen die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts erhobenen Einwendungen das größere Gewicht beizumessen ist.

Es ist also davon auszugehen, dass die Rosemarie ████████ über ihr Eidesverweigerungsrecht nicht belehrt worden ist. Die Möglichkeit, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht, ist nicht auszuschließen.

Es musste daher aufgehoben werden, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen noch einzugehen war.

Bei der Zurückverweisung der Sache erschien es zweckmäßig, von der Ermächtigung des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.

Scharpenseel Dr. Koeniger Krauss für den infolge Versetzung ortsabwesenden und an der Unterzeichnung verhinderten Bundesrichter