Revision in Abtreibungssache: Straffreiheit, Bewährung und unklare Beihilfegründe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ ██ die Verkäuferin Else aus [REDACTED] dort geboren am 2. ███ ███████, Fred ███ ███ ████, geboren wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maas als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, ██████████████████ ███ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 23. September 1952 insoweit aufgehoben, als sie wegen versuchter Eigenabtreibung verurteilt worden ist. Das Verfahren wird insoweit eingestellt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Jedoch wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Verfahren eingestellt, soweit er wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung verurteilt worden ist.

Im Übrigen wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Soweit das Verfahren eingestellt ist, fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last.

Im Übrigen hat die Angeklagte ████████ die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision des Angeklagten ████ bleibt dem Landgericht vorbehalten, soweit hier nicht über sie entschieden ist.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte ████████ wegen versuchter Abtreibung zu einer Geldstrafe von 60 DM an Stelle einer Gefängnisstrafe von einem Monat und wegen vollendeter Abtreibung in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis, den Angeklagten ██ wegen Beihilfe zu diesen drei Straftaten zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel der Angeklagten ████████ ist in den beiden Fällen der vollendeten Abtreibung auf das Strafmaß beschränkt.

I. Revision der Angeklagten ████████:

1. Die Verurteilung wegen versuchter Abtreibung ist fehlerhaft. Das Landgericht hat übersehen, dass die strafbare Handlung im Mai 1948 begangen worden ist und daher auf sie § 3 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 anzuwenden ist. Das Verfahren ist deshalb insoweit einzustellen.

2. Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung in den beiden Fällen, in denen die Angeklagte wegen vollendeter Abtreibung bestraft worden ist, können keinen Erfolg haben.

Das Landgericht hat gegen die Angeklagte die gleichen Einzelstrafen verhängt wie gegen den Angeklagten ███, den es der Beihilfe zu den Taten der Angeklagten ████████ schuldig gesprochen hat: einen Monat Gefängnis für die versuchte Abtreibung und drei und vier Monate Gefängnis für die beiden Fälle der vollendeten Abtreibung. Bei der Angeklagten ████████ ist die erste Einzelstrafe, die nach den Ausführungen unter I 1 wegfällt, nach § 27b StGB in eine Geldstrafe umgewandelt und aus den beiden anderen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis gebildet. Bei ███ hat es aus den drei Einzelstrafen ebenfalls eine Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis gebildet. Dieses Ergebnis ist zwar ungewöhnlich, weil das Landgericht den Angeklagten ███ offenbar nicht milder bestrafen wollte als die Angeklagte ████████; es ist aber aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Gesamtstrafe hält sich innerhalb der durch § 74 StGB gezogenen Grenzen. In diesem Rahmen hatte das Gericht die Strafe nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu bestimmen. Ermessensfehler sind nicht zu erkennen. Dadurch, dass gegen ███ keine höhere Freiheitsstrafe verhängt worden ist, ist die Angeklagte nicht beschwert.

Entgegen der Ansicht der Revision ist es auch nicht rechtlich fehlerhaft, dass das Landgericht für die später begangenen Taten jeweils höhere Einzelstrafen festgesetzt hat als für die früheren und sich dabei von der Erwägung leiten ließ, die Wiederholung lasse auf eine bedenkliche Hartnäckigkeit der Angeklagten schließen und rechtfertige höhere Strafen für die Wiederholungsfälle. Eine solche Wertung ist nicht nur dann möglich, wenn der Täter zwischen der ersten und der Wiederholungstat verurteilt worden ist.

Das Gesetz verbietet nicht, einen Täter, der mehrere gleichartige Taten nacheinander begeht, also zur Wiederholung der gleichen Rechtsverletzung neigt, wegen der späteren Taten schwerer zu bestrafen als wegen der früheren.

Die Strafzumessung lässt auch sonst keine Rechtsfehler erkennen.

Soweit sich die Revision der Angeklagten gegen die Verurteilung wegen der beiden Abtreibungen von 1950 und 1951 richtet, müsste sie daher verworfen werden, wenn nicht inzwischen § 23 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 4. August 1953 in Kraft getreten wäre. Dies hat zur Folge, dass die Sache zur Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

Der Senat hat in 3 StR 907/53 vom 22. Oktober 1953 und in späteren Entscheidungen ausgesprochen, dass die Bestimmung des § 23 n.F. StGB vor allem sachlich-rechtliche Bedeutung hat. Das Revisionsgericht ist nach § 354a StPO in Verbindung mit § 2 n.F. StGB berechtigt, eine nach der Entscheidung des Tatrichters zugunsten des Angeklagten eingetretene Gesetzesänderung bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann hier in Betracht kommen, weil die Angeklagte zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt ist.

Der Strafausspruch im Übrigen wird von der Gesetzesänderung nicht berührt. Eine geringere Strafe als bisher wird das Landgericht aus Anlass der Entscheidung über die Strafaussetzung keinesfalls festsetzen; eine höhere darf es nach § 358 Abs. 2 StPO nicht verhängen. Daher ist nur zur Nachholung der Entscheidung nach § 23 StGB zurückzuverweisen.

II. Revision des Angeklagten ████:

1. Das Verfahren wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung ist aus den Gründen, die zur Revision der Angeklagten ████████ unter I 1 erörtert sind, einzustellen.

2. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zur Abtreibung in zwei Fällen ist bisher nicht rechtlich bedenkenfrei begründet.

Dem Angeklagten war ursprünglich zur Last gelegt worden, der Mitangeklagten ████████, seiner Verlobten, dadurch zweimal Beihilfe zur Abtreibung ihrer Leibesfrucht geleistet zu haben, dass er ihr für diesen Zweck jedes Mal Geld gab. Das war dem Angeklagten nicht nachzuweisen. Das Landgericht findet aber eine Beihilfe des Angeklagten in Folgendem:

Die Angeklagte ██ hatte bereits im Mai 1948, als sie glaubte, vom Angeklagten schwanger zu sein – sie war damals noch nicht mit ihm verlobt –, mit seinem Wissen einen Abtreibungsversuch unternommen. Im Dezember 1950 und im August 1951 ließ sie jeweils ihre Leibesfrucht abtreiben, nachdem sie beide Male vom Angeklagten, mit dem sie nun verlobt war, schwanger geworden war. Sie hatte jedes Mal dem Angeklagten vorher mitgeteilt, dass sie die Frucht abtreiben lassen wolle. Das Landgericht nimmt an, dass sie damit ihrem Verlobten zu erkennen gegeben habe, dass sie sich mit ihm aussprechen wünsche und dass sie einen bestimmten Rat von ihm erwarte. Dies habe der Angeklagte auch erkannt. Er sei aber bewusst einer eindeutigen Stellungnahme ausgewichen, habe vielmehr die Entscheidung allein seiner Verlobten überlassen, indem er sagte, sie solle tun, was sie wolle. Er habe ihr außerdem unmissverständlich angedeutet, dass er ihr in der bisherigen Form verbunden bleiben werde und dass ihre Entscheidung auf seine Beziehungen zu ihr ohne Einfluss sein werde. Der Angeklagte hatte seine Verlobte laufend mit Geld unterstützt. Durch dieses Gesamtverhalten hat der Angeklagte nach der Ansicht des Landgerichts der Angeklagten ███████ „die Beharrung auf ihrem Abtreibungsentschluss jeweils wesentlich erleichtert“. Über diese Folge seines ausweichenden Verhaltens sei er sich im Klaren gewesen, er habe sie bewusst in Kauf genommen und gebilligt. Daher habe er sich der Beihilfe zur Abtreibung in zwei Fällen schuldig gemacht.

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch richten sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts. So kann der Beschwerdeführer mit der Behauptung, er habe die Abtreibungen nicht gewünscht, nicht gehört werden, weil das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat, er habe sie gebilligt. Ein etwaiger geheimer Vorbehalt, die Tat und ihr Ergebnis nicht zu wollen, würde den Gehilfenvorsatz nicht ausschließen (RGSt 56, 168). Den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts widerspricht es auch, wenn der Beschwerdeführer vorträgt, er habe die Tat der Mitangeklagten nicht gefördert; diese habe vielmehr die Tat erst recht begangen, wenn er ihr entschieden abgeraten hätte. Aus dem gleichen Grunde geht der Einwand fehl, die Mitangeklagte habe „selbstverständlich“ nicht das Bedürfnis gehabt, sich beim Angeklagten Rat zu holen. Das Landgericht nimmt das Gegenteil an. Ein Verstoß gegen die Lebenserfahrung tritt dabei nicht zutage. Selbst wenn der Angeklagte nur 1/3 Jahr älter ist als seine Verlobte, kann diese das Bedürfnis gehabt haben, ihre Entschlüsse in dieser Lage von seiner Meinung abhängig zu machen und sich seiner Führung anzuvertrauen.

Die Ausführungen des Landgerichts leiden indessen an dem Mangel, dass sie nicht klar erkennen lassen, ob der Tatrichter in dem Verhalten des Angeklagten ein tätiges Handeln oder eine pflichtwidrige Unterlassung erblickt.

Das Urteil sagt nicht deutlich, ob der Angeklagte im Rahmen seines Gesamtverhaltens mit seiner Äußerung, seine Verlobte solle tun, was sie wolle, den auf die Vornahme der Abtreibung gerichteten Willen stärken oder ob er damit nur sein völliges Unbeteiligtsein und seine Gleichgültigkeit zum Ausdruck bringen wollte. Im ersten Falle hätte er durch tätiges Handeln den Tatentschluss der Mitangeklagten vorsätzlich gefördert; im anderen Falle hätte er es nur unterlassen, sie von ihrem Entschluss abzubringen. Auf die Annahme einer Unterlassung deutet die Bemerkung in den Strafzumessungsgründen hin, der Angeklagte hätte versuchen müssen, seine Verlobte von ihrem Vorhaben abzuhalten. Gegen eine solche Würdigung spricht aber, dass das Landgericht die Frage nicht erörtert, auf Grund welcher Gesetzesvorschrift oder sonstigen Rechtssatzes der Angeklagte verpflichtet gewesen wäre, tätig handelnd einzugreifen, um den Erfolg abzuwenden. Dass sich das Landgericht nicht mit dieser naheliegenden und wichtigen Frage befasst hat, lässt die Deutung zu, dass es das Verhalten des Angeklagten nicht als pflichtwidrige Unterlassung, sondern als tätiges Handeln gewertet hat.

Den Ausführungen des angefochtenen Urteils ist demnach nicht zu entnehmen, in welcher Weise der Angeklagte ███ Beihilfe geleistet haben soll. Wegen dieser Unklarheit des Urteils kann nicht nachgeprüft werden, ob das Landgericht von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist. Das Landgericht wird also zunächst klären müssen, ob der Angeklagte durch sein Verhalten den Tatentschluss seiner Verlobten bewusst stärken wollte. Hierin könnte auch dann eine Beihilfe liegen, wenn die Angeklagte ███████ ohnehin zur Abtreibung entschlossen gewesen wäre.

Erst wenn eine solche Beihilfe verneint wird, kann die Frage auftauchen, ob er sich der Beihilfe durch pflichtwidrige Unterlassung schuldig gemacht haben könnte. Für diesen Fall wäre auch zu untersuchen, ob den Angeklagten die Rechtspflicht traf, dem Vorhaben der Mitangeklagten entgegenzuwirken.

Der erörterte Mangel führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten ██ betrifft, und zur Zurückverweisung.

Auch die Strafzumessungsgründe sind bisher nicht frei von Rechtsirrtum. Das Landgericht hat als strafschärfend einen Tatumstand verwertet, der nach seiner Auffassung die Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur Abtreibung erst begründen könnte, die Tatsache nämlich, dass der Angeklagte nicht versucht hat, die Angeklagte ████████ von ihrem Vorhaben abzubringen.

Die sonstigen Angriffe der Revision gegen den Strafausspruch sind unbegründet. Wie schon bei der Erörterung der Revision der Mitangeklagten ausgeführt, ist es rechtlich zulässig, im Wiederholungsfall die Strafe zu schärfen, auch wenn der Täter noch nicht bestraft worden ist.

Es trifft auch nicht zu, dass der Gehilfe grundsätzlich milder zu bestrafen ist als der Täter. Das Gesetz überlässt die Strafmilderung dem Ermessen des Tatrichters. Rechtlich ist nichts dagegen einzuwenden, dass das Landgericht die gleichen Strafen für die Täterin und den Gehilfen damit rechtfertigt, dass der Angeklagte „als Mann zur Führung der Mitangeklagten berufen“ gewesen sei. Eine solche Erwägung widerspricht nicht dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Im Einzelfall kann sehr wohl der Mann die stärkere Persönlichkeit sein und somit eine höhere sittliche Verantwortung tragen, die sich auf das Strafmaß auswirken darf. Die Entscheidung, ob § 27b StGB anzuwenden sei oder nicht, ist dem Ermessen des Tatrichters vorbehalten und nicht nachprüfbar.

BR Krauss ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.