Teilweise Einstellung nach §154 StPO und Klarstellung: Abgabe vs. Verbrauchsüberlassung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Januar 2000 gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 16. September 1999 wird a) das Verfahren vorläufig eingestellt, soweit der Angeklagte wegen dreier am 19., 20. und 21. November 1998 begangener Fälle der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an █████████████████ verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in 65 Fällen der Abgabe und in 21 Fällen der Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie in zwei Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 7. Dezember 1999 ausgeführt:

"Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens ist auf Zweifel an der Zuverlässigkeit der auf UA S. 5 zu den Fällen 3 bis 5 getroffenen Feststellungen zurückzuführen. Diesen zufolge hat der Beschwerdeführer seiner Freundin █████████ (auch) in der Zeit vom 19. bis 21. November 1998 täglich jeweils etwa ein Gramm Marihuana überlassen. Ob das zutrifft, erscheint indessen im Hinblick auf die sich auf UA S. 7/8 findenden Ausführungen zur Beweiswürdigung unsicher, wonach der Angeklagte zwar eingeräumt hat, 'in einer Vielzahl von Fällen', an deren genaue Anzahl er sich aber nicht erinnert, an seine damalige Freundin Marihuana abgegeben zu haben, die Richtigkeit dieses Geständnisses durch die Aussage der Zeugin K. bestätigt wird, diese aber lediglich 'glaubhaft bekundet (hat), dass sie in der Zeit vom 22.11. bis 27.12.1998 täglich für ca. zwei bis drei Joints vom Angeklagten Marihuana bekommen habe'.

Infolgedessen ist zumindest fraglich, ob die Feststellungen zu den Fällen 3 bis 5 der Urteilsgründe durch das Ergebnis der Beweisaufnahme gedeckt sind.

Da angesichts der Zahl und der Höhe der nach der Teileinstellung verbleibenden Einzelstrafen ausgeschlossen ist, dass der Tatrichter, wäre er bereits nach § 154 StPO verfahren, auf eine niedrigere als die jetzt verhängte Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, bedarf es deren Aufhebung nicht."

Dem schließt sich der Senat an. Bei der Neufassung des Schuldspruchs hat der Senat darüber hinaus auch berücksichtigt, dass in den Fällen II. 68 bis 79 und 83 bis 91 der Urteilsgründe keine Abgabe, sondern lediglich eine Verbrauchsüberlassung an Minderjährige vorgelegen hat. Diese selbständige Tatbestandsalternative des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG muss in der Entscheidungsformel zum Ausdruck gebracht werden. Im Übrigen durfte sich die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung nicht mit der Angabe begnügen, in den Fällen II. 3 bis 91 seien Betäubungsmittel an Minderjährige "abgegeben oder ihnen verabreicht, bzw. zum unmittelbaren Verbrauch überlassen worden". Vielmehr wäre die rechtliche Subsumtion erforderlich gewesen, in welchen Fällen welche Tatbestandsalternative angenommen worden ist, zumal diese ein unterschiedliches strafrechtliches Gewicht aufweisen (was die Strafkammer schließlich bei der Strafzumessung wenigstens teilweise berücksichtigt hat).

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils jedenfalls keine den Bestand der Entscheidung gefährdenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.