Revision: Unterrichtungspflicht nach § 247 Abs. 1 S. 2 StPO bei Zeugenaussage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gleisbauarbeiter Erich Ernst Hermann, geboren am 1903 in [REDACTED], [REDACTED]straße, haft in [REDACTED], wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. August 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Henneka Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 9. März 1951, soweit es ihn betrifft, mit den dem Urteil insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

### Gründe:

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens gegen § 174 Ziff. 1 StGB in drei Fällen, begangen an seiner zur Tatzeit 14 Jahre alten ehelichen Tochter Ingrid, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt worden.

Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts geltend gemacht wird.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Von Erfolg ist die auf einen Verstoß gegen § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge der Revision. Zwar kann diesem nicht darin gefolgt werden, dass bei der Vernehmung der Tochter Ingrid als Zeugin die Voraussetzungen für ein Abtretenlassen des Angeklagten aus dem Sitzungssaal nicht vorgelegen hätten, weil dieser sich seit längerer Zeit in Haft befunden habe und deshalb eine Beeinflussungsmöglichkeit durch ihn nicht gegeben gewesen sei. Darauf kommt es nicht an. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Maßnahme aus § 247 StPO ist allein, ob zu befürchten steht, dass ein Mitangeklagter oder ein Zeuge bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen werde. Von diesem Gesichtspunkt hat sich aber, wie aus dem entsprechenden Vermerk der Sitzungsniederschrift hinreichend deutlich hervorgeht, das Landgericht hier leiten lassen. Deshalb kann die Anordnung der Entfernung des Angeklagten für die Dauer der Vernehmung der Tochter Ingrid als Zeugin nicht als unzulässig und damit auch nicht als rechtlich fehlerhaft bezeichnet werden.

Dagegen greift die Revision insoweit durch, als sie geltend macht, der Angeklagte sei nach dem Wiedereintritt in den Sitzungssaal nicht von dem wesentlichen Inhalt dessen unterrichtet worden, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden sei. Über eine derartige Unterrichtung, wie sie § 247 Abs. 1 Satz 2 StPO zwingend vorschreibt, enthält die Sitzungsniederschrift nichts. Gemäß der dieser nach § 274 StPO zukommenden ausschließlichen Beweiskraft muss daher als erwiesen angesehen werden, dass die Unterrichtung des Angeklagten unterblieben ist. Dieser Mangel muss auch zur Aufhebung des Urteils führen, da es auf ihm beruhen kann. Allerdings haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger während der Hauptverhandlung einen Antrag dahin gestellt, dem Angeklagten den Inhalt der Zeugenaussage seiner Tochter bekanntzugeben. Auch ist in der Revisionsbegründung nicht im Einzelnen dargelegt, welcher erheblicher Verteidigungsmomente der Angeklagte durch jene Unterlassung verlustig gegangen sei. Die dem Vorsitzenden in § 247 StPO auferlegte Unterrichtungspflicht ist jedoch unabhängig von dem Antrag eines Prozessbeteiligten zu erfüllen. Dabei ist, wie das Reichsgericht hervorgehoben hat (RGSt 8, 49), vor allem zu berücksichtigen, dass die dem Gericht eingeräumte Befugnis, den Angeklagten aus der Hauptverhandlung zu entfernen, eine Ausnahme von den die Hauptverhandlung beherrschenden Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit des Verfahrens bildet. Der Ersatz liegt allein in der von dem Vorsitzenden von Amts wegen durchzuführenden Unterrichtung. Nur diese gibt dem Angeklagten die Möglichkeit zu prüfen, ob das, was in seiner Abwesenheit geschehen ist, ihm weitere Verteidigungsmomente bietet.

Deshalb kann, wenn die Mitteilung unterblieben ist, auch nicht eine Darlegung der dem Angeklagten entzogenen Verteidigungsmöglichkeiten in der Revisionsbegründung verlangt werden. Solange aber, was der Angeklagte noch zu seiner Verteidigung angeführt haben würde, wenn die Unterrichtung erfolgt wäre, nicht mit Sicherheit erkannt werden kann, ist nicht die Möglichkeit auszuschließen, dass bei Beachtung der Vorschrift des § 247 Abs. 1 Satz 2 StPO das Landgericht zu einer anderen Wertung und Würdigung der Sach- und Rechtslage gekommen sein könnte.

Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Revision ergänzend anführt, auf alle Fälle müsse die Unterrichtung des Angeklagten als unvollständig angesehen werden. Dem Vorbringen steht an sich das Schweigen des Protokolls entgegen. Geht man aber von der hilfsweise vorgebrachten Behauptung der Revision aus, so ist zwar anzunehmen, dass seitens des Vorsitzenden doch eine Mitteilung darüber stattgefunden hat, was während der Abwesenheit des Angeklagten ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist. Aber es hat sich nach dem Vorbringen der Revision und nur dieses kann hier zugrunde gelegt werden, um eine nur unvollständige Inkenntnissetzung des Angeklagten gehandelt. Durch eine solche ist jedoch der Unterrichtungspflicht nicht genüge getan. Gerade weil der Angeklagte in einem unter Umständen für die Urteilsfindung äußerst wichtigen Teil der Hauptverhandlung in seinem Recht auf Anwesenheit beschränkt ist, will die Vorschrift des § 247 Abs. 1 Satz 2 StPO ihm die Gewähr einer erschöpfenden und richtigen Übermittlung dessen bieten, was während seiner Abwesenheit geschehen ist (vgl. RG JW 1934, 1366). Deshalb ist bei einer nur unvollständigen Mitteilung des während der Nichtanwesenheit des Angeklagten Geschehenen die Rechtslage ebenso zu beurteilen, als wenn die Unterrichtung überhaupt nicht erfolgt wäre.

Somit musste das Urteil wegen des Verstoßes gegen § 247 Abs. 1 Satz 2 StPO aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Die übrigen von der Revision erhobenen Rügen sind nicht gerechtfertigt.

Soweit die Revision Angriffe gegen die Glaubwürdigkeit der Tochter Ingrid als Zeugin erhebt, gehen diese als tatsächliches, in der Revisionsinstanz unbeachtliches Vorbringen fehl. Das Landgericht hat im Einzelnen dargelegt, dass und warum der Zeugin trotz des ihr angeborenen leichten Schwachsinns geglaubt und ihre Angaben seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Irgendein Rechtsirrtum tritt in diesen Ausführungen nicht hervor. Vor allem ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht das Kind als glaubwürdig angesehen hat, obwohl es leicht schwachsinnig ist. Der von der Revision behauptete Erfahrungssatz dahin, dass ein geistig zurückgebliebenes Kind stets als unglaubwürdig anzusehen sei, besteht nicht. Die Aussage eines solchen Kindes mag mit besonderer Vorsicht zu würdigen sein. Daran hat das Landgericht es aber hier nicht fehlen lassen.

Mit Recht hat das Landgericht auch das von ihm festgestellte Verhalten des Angeklagten als Verbrechen gegen § 174 Ziff. 1 StGB gewertet. Dass die Handlungsweise des Angeklagten gegenüber seiner damals 14-jährigen Tochter ein Missbrauch zur Unzucht bildet, bedarf keiner näheren Darlegung und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

Aber auch das Tatbestandsmerkmal des „zur Erziehung oder zur Aufsicht Anvertrautseins“ ist vom Landgericht zutreffend angenommen worden, wie das Verhältnis zu ihren leiblichen Kindern. Dass Eltern im Sinne des § 174 StGB zu den Personen zu rechnen sind, denen ein Mensch unter 21 Jahren zur Erziehung und zur Aufsicht anvertraut ist, ist nach der durch die Verordnung vom 29. Mai 1943 erfolgten Neufassung des § 174 StGB von den oberen Gerichten durchweg in der Rechtsprechung angenommen worden (vgl. OLG Hamm DRZ 1948, 393; OLG Hamburg MDR 1948, 484).

In diesen Entscheidungen ist zumeist darauf abgestellt worden, dass dem Vater durch die Bestimmungen der §§ 1626, 1631, 1634 BGB und der Mutter im Rahmen der §§ 1684 ff. BGB das Recht zur Erziehung, Beaufsichtigung und Betreuung ihres Kindes eingeräumt und ihnen dieses deshalb kraft Gesetzes anvertraut sei. Jene Ansicht hat auch Engisch in einer Anmerkung zu einem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart unter näherer Darlegung der Entwicklung der Reform des deutschen Strafrechts vertreten (JW 1949, 313 ff.).

Sie sich allein auf das gesetzliche Recht zur Erziehung und Beaufsichtigung des Kindes stützt, erscheint jedoch zu eng. Sie würde dazu führen, dass im Falle der Scheidung einer Ehe ein aus dieser hervorgegangenes Kind nur dem Elternteil als im Sinne des § 174 Ziff. 1 StGB anvertraut zu erachten wäre, dem das Vormundschaftsgericht das Recht der Sorge für die Person des Kindes übertragen hätte. Dagegen spricht schon die natürliche Lebensanschauung. Zwischen dem ehelichen Kinde und seinen leiblichen Eltern bestehen von dessen Geburt an auf Vertrauen beruhende Beziehungen, die sich vor allem aus seiner Abhängigkeit gegenüber ihnen ergeben. Es ist ihnen in jeder Hinsicht, insbesondere auch zur Erziehung und Aufsicht im eigentlichen Sinne des Wortes, anvertraut und bleibt es zumindest so lange, bis es den Kindesalter entwachsen ist. Schon dieses natürliche Abhängigkeitsverhältnis, das weder vom Fortbestand der Ehe noch von der Übertragung des Personensorgerechts berührt wird, lässt daher ein Kind stets jedem Elternteil anvertraut erscheinen, ganz gleich, ob und auch unabhängig davon, welchem Elternteil im Falle der Scheidung das Personensorgerecht zusteht.

Zum anderen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gesetz den Eltern nicht nur ein Recht auf Erziehung und Beaufsichtigung ihres Kindes einräumt, sondern ihnen auch eine entsprechende Pflicht auferlegt. Von dieser wird auch der Elternteil nicht völlig entbunden, dem bei geschiedener Ehe das Personensorgerecht entzogen ist. Zwar sind ihm durch dessen Übertragung auf den anderen Ehegatten die Leitung der Erziehung sowie das Aufsichts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht genommen. Er ist dadurch gehindert, auf das Kind in einer den Sorgemaßnahmen des Berechtigten widersprechenden Weise einzuwirken. Dennoch bleibt er gehalten, einerseits dem Kinde weiterhin seine besondere Fürsorge angedeihen zu lassen. Das gilt vor allem, wenn er – sei es auf Grund der ihm gemäß Ehegesetz eingeräumten Befugnis, mit dem Kinde persönlich zu verkehren, sei es gelegentlich aus anderen Gründen – mit diesem zusammenkommt und eine Einwirkungsmöglichkeit während eines solchen Beisammenseins auf das Kind hat. In Erfüllung der ihm obliegenden und verbliebenen Elternpflichten hat er das Kind zu beaufsichtigen und auch erzieherisch zu betreuen, jedenfalls insoweit, als er sich dadurch mit den Erziehungsmaßregeln des berechtigten Elternteils nicht in Widerspruch setzt. Er ist und bleibt, solange das Kind sich bei ihm aufhält und solange es von seiner Fürsorge allein abhängig ist, für dessen Wohl verantwortlich, und zwar nicht als ein Dritter, der gutwillig mit dem Kinde in Berührung kommt, sondern als der eheliche Vater oder die eheliche Mutter, die nicht nur nach der natürlichen Lebensanschauung, sondern ebenso nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung auf Grund der elterlichen Gewalt dem Kinde in erhöhtem Maße ihre Sorge haben zukommen zu lassen. Deshalb ist das Kind, wenn es sich bei dem nicht sorgeberechtigten Elternteil befindet, auch diesem zur Erziehung und insbesondere zur Aufsicht im Sinne des § 174 Ziff. 1 StGB kraft Gesetzes anvertraut.

Demnach hat das Landgericht hier mit Recht den Tatbestand des § 174 Ziff. 1 StGB auch insoweit als gegeben erachtet, als dieser das Anvertrautsein eines minderjährigen Kindes zur Erziehung oder Aufsicht erfordert. Damit sind, da der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat, die Voraussetzungen des § 174 Ziff. 1 StGB sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite vom Landgericht zutreffend bejaht worden.

Darin, dass dieses zwischen den drei festgestellten unzüchtigen Handlungen des Angeklagten keinen Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, ist eine fehlerhafte Rechtsauffassung nicht zu finden. Im Urteil ist in hinreichender Weise dargelegt, aus welchen Gründen das Landgericht ein auf einem einheitlichen Vorsatz beruhendes Vorgehen des Angeklagten in den drei Fällen nicht für gegeben hält. Was die Revision dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Die Urteilsgründe lassen insoweit einen Verstoß gegen die Denkgesetze nicht erkennen.

Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Revision, das Landgericht sei seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, ist unbeachtlich, da die Revision es entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO unterlassen hat, die diesen angeblichen Mangel enthaltenden Tatsachen anzugeben.

Schließlich ist nicht ersichtlich, worin ein Ermessensmissbrauch des Landgerichts bei der Festsetzung der erkannten Strafe liegen soll. Das Landgericht hat die für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungstatsachen berücksichtigt und abgewogen und dabei die mildernden Umstände als so überwiegend angesehen, dass es auf Gefängnis erkannt hat, obwohl es ebenso die Möglichkeit gesehen hat, eine Zuchthausstrafe gegen den Angeklagten auszusprechen. Da das Gesetz eine Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis vorsieht, können weder die für jede Tat mit einem Jahr Gefängnis bemessenen Einzelstrafen noch die aus diesen auf zwei Jahre Gefängnis zurückgeführte Gesamtstrafe als übermäßig hoch bezeichnet werden. Es liegt daher kein Anlass für die Annahme vor, dass das Landgericht von dem ihm bei der Strafzumessung eingeräumten Ermessen einen rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht habe. Der Hinweis der Revision, der seelische Schaden, den die Tochter des Angeklagten durch dessen Verhalten erlitten habe, könne nicht besonders hoch gewertet werden, geht fehl, weil das Landgericht diesen Gesichtspunkt in den Strafzumessungsgründen nicht erwähnt, ihn also ersichtlich keine Bedeutung beigemessen hat.

Neumann Busch Bundesrichter Henneka ist infolge Urlaubs und Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert. Neumann Bundesrichter Dr. Ludwig ist infolge Urlaubs und Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.