BGH: Revision bestätigt Teilverurteilung, Aufhebung weiterer BtMG-Schuldsprüche und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 20. Januar 1993 in der Strafsache gegen ███████, geboren am ██, Jörg ██, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. Januar 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg (Oldb) vom 18. Dezember 1991 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen verurteilt wird, b) hinsichtlich des verbleibenden Schuldspruchs und im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit 1987 und 1988 bei Jörg ██ erworbenem Haschisch verurteilt worden ist, wird das Verfahren eingestellt; bb) soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angeklagt ist, die er am 31. Dezember 1988 von Wilfried ████ und am 20., 21. Oktober, 16. Dezember 1989 sowie am 2. Mai, 4. Oktober 1990 von Jörg ██ bezogen haben soll, wird er freigesprochen; die Kosten des Verfahrens zu aa) und bb) und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last; cc) hinsichtlich der Veräußerung von 150 g Haschisch an Hagen █████████ verbleibt es bei der durch das Landgericht ausgesprochenen Einstellung des Verfahrens (§ 154 Abs. 2 StPO). 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen, weil die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Zur Schuldspruchänderung und zur Teilaufhebung hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

„Die Sachrüge ist hingegen zum überwiegenden Teil begründet. Zum einen konnte die Strafkammer den Beschwerdeführer nicht wegen Veräußerung von Haschisch an Hagen ██ ████████████ verurteilen, nachdem sie das Verfahren durch ihren (nicht rückgängig gemachten) Beschluss vom 17. Dezember 1991 ‚gemäß § 154a Abs. 2 StPO i. V. m. § 154 Abs. 2 StPO‘ auf bestimmte (zu denen der unter II. 2. a der Urteilsgründe wiedergegebene Sachverhalt nicht gehört) ‚Komplexe‘ beschränkt hatte (Bl. 77 des Protokollbandes), und zum anderen rechtfertigen die tatrichterlichen Feststellungen insbesondere nicht die Annahme von Fortsetzungszusammenhang.

Ein solcher käme im vorliegenden Fall höchstens unter der Voraussetzung in Betracht, dass sich der Angeklagte eines eingespielten Bezugs- und Verkaufssystems bedient hatte (vgl. Körner, 3. Auflage 1990, BtMG, § 29 Rn. 140 m. w. N.). Hiervon scheinen die Urteilsgründe auf UA S. 8 Mitte bis 9 Mitte auch auszugehen. Indessen werden die a. a. O. dazu allgemein gemachten Ausführungen durch die nachfolgenden Detailangaben jedenfalls hinsichtlich des Bezugssystems nicht belegt. Von einem solchen kann nämlich angesichts der sehr sporadischen und zeitlich weit auseinanderliegenden Rauschgiftbeschaffungen, die der Beschwerdeführer bei Jörg ████ (UA S. 9) und bei Wilfried ███ (UA S. 10) vorgenommen hat, schwerlich gesprochen werden. Etwas anderes könnte für die Einkäufe bei den Eheleuten Ko[REDACTED] (UA S. 11) gelten, doch kann die angefochtene Entscheidung auch insoweit keinen Bestand haben, weil hier übersehen worden ist, dass sich ein Teil der Erwerbshandlung möglicherweise auf dasselbe Kokain bezieht, hinsichtlich dessen dem Angeklagten auf UA S. 12 (noch einmal) Handeltreiben durch Verkauf an einen verdeckten Ermittler angelastet wird.

Im Einzelnen folgt aus dem Gesagten:

a) Da der Beschwerdeführer nicht angeklagt ist, von Jörg ███ ██ in den Jahren 1987 und 1988 Haschisch erworben zu haben, und da diese auf UA S. 9 unten dargestellten Einkäufe wie dargelegt – auch nicht Teilakte einer den Gegenstand der Anklage bildenden fortgesetzten Handlung sind, ist das Verfahren in dieser Hinsicht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen (§ 260 Abs. 3 StPO).

b) Umgekehrt ist der Angeklagte in den Fällen, die unter I. 2. b des eingangs gestellten Antrags (= Ziffer 2 b der Beschlussformel) näher bezeichnet sind, freizusprechen, weil die Anklage sie als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen hat, eine solche aber nicht festgestellt ist, und weil der Beschwerdeführer dieser Beschaffungstaten nicht zu überführen ist.

c) Dagegen ist der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen in folgenden vier von der Anklage erfassten Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig:

Bezug von 1 kg Haschisch bei Jörg ██ im Oktober 1989 (UA S. 9), Kauf von 2 g Kokain beim selben Dealer im Mai 1990 (UA S. 9), Erwerb von 20 Marihuana-Keksen und 1 g Amphetamin bei Wilfried ██ Anfang 1989 (UA S. 10), Beschaffung von 1,7 kg Haschisch bei dem Genannten am 10. Juni 1989 (UA S. 11).

Hinsichtlich dieser Delikte kann die Verurteilung in der unter I. 1 beantragten Weise aufrechterhalten bleiben. Der Änderung des Schuldspruchs (vier Einzeltaten anstelle einer fortgesetzten Handlung) steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der geständige Beschwerdeführer nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn er in der Hauptverhandlung auf die Veränderung dieses rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden wäre. Soweit auf S. 7/8 der Revisionsbegründung vom 21. April 1992 geltend gemacht wird, ein Teil der vorstehend erwähnten Betäubungsmittel habe der Deckung des eigenen Bedarfs gedient, ist das Vorbringen unerheblich, weil es sich mit den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Tatrichters nicht vereinbaren lässt.

Eine abschließende Entscheidung hinsichtlich der drei noch offen bleibenden Betäubungsmittelgeschäfte, die der Angeklagte nach der Anklageschrift vom 8. Juli 1991 mit Jörg ███ getätigt haben soll (betreffend 2 kg Haschisch am 9. September 1989, Haschisch und Amphetamin in der Zeit vom 3. bis 10. Oktober 1989 und 2 kg Haschisch am 27. November 1989), ist dem Revisionsgericht nicht möglich, weil bisher nicht deutlich ist, welcher der drei genannten Fälle den (oben unter c) behandelten) Bezug von 1 kg Haschisch betrifft und weil einer der beiden weiteren Sachverhalte möglicherweise identisch ist mit dem auf UA S. 9 unten für August 1989 festgestellten Erwerb von 500 g Haschisch.

d) Wie bereits oben erwähnt, bedarf es auch in den Fällen II. 2. d und e der Urteilsgründe der Aufhebung des Schuldspruchs. Zum einen lassen diese nämlich die naheliegende Möglichkeit unerörtert, dass ein Teil des an den verdeckten Ermittler veräußerten Kokains mit dem von den Eheleuten Ko[REDACTED] gelieferten identisch war mit der Folge, dass dem Angeklagten – unter Verstoß gegen den Grundsatz ‚in dubio pro reo‘ – das Handeltreiben mit 70 g Kokain zu Unrecht zweimal zugerechnet worden wäre (nämlich einmal als Erwerb von den Eheleuten Ko[REDACTED] und erneut als Verkauf an den verdeckten Ermittler). Zum anderen fehlt es an ausreichenden Feststellungen dazu, inwiefern es sich bei den mit dem verdeckten Ermittler abgewickelten Geschäften um eine einzige (fortgesetzte) Tat handelt oder ob sich aus anderen Gründen (z. B. gleichzeitige Bestellung an verschiedenen Tagen gelieferten Rauschgifts) das Vorliegen von Tateinheit ergibt.

e) Infolge der teilweisen Änderung und der im Übrigen gebotenen Aufhebung des Schuldspruchs entfällt die Grundlage für den Rechtsfolgenausspruch, so dass es eines Eingehens auf die gegen letzteren von der Revision vorgetragenen Beanstandungen nicht bedarf.

f) Der neue Tatrichter wird schließlich über den in den Urteilsgründen mit keinem Wort erwähnten ‚Komplex █████‘ zu befinden haben, der von der am 17. Dezember 1991 beschlossenen Verfahrensbeschränkung nicht erfasst ist (Bl. 77 des Protokollbands).“

Dem schließt sich der Senat an. Ergänzend weist er auf die in BGHR BtMG § 29 Fortsetzungszusammenhang 7–12 abgedruckten Entscheidungen hin. Bei der Strafzumessung war das Landgericht nicht gehalten, den Umstand, dass ein Teil der Taten während der Telefonüberwachung begangen wurde, strafmildernd zu berücksichtigen. Die – gegebenenfalls unterschiedliche Bestrafung von Mittätern, insbesondere wenn bei einem die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt sind, liegt im Ermessen der Tatgerichte. Die Schätzungen der Wirkstoffgehalte durch das Landgericht sind nicht zu beanstanden (vgl. BGHR BtMG § 29 III 4 Menge 5, 6, 9; § 29 Strafzumessung 4, 18).