Strafzumessung bei Fremdabtreibung – Abgrenzung minder schwerer Fall und mildernde Umstände

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen die Ehefrau Agnes ██, geb. KC, aus ███, dort geboren am ██ CD, wegen Abtreibung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Busch Prof. Dr. Scharpenseel Bundesrichter Maas als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ██

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in M.-Gladbach vom 14. April 1953

a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Angeklagte wegen vollendeter Abtreibung in sechs Fällen und wegen versuchter Abtreibung in einem Falle verurteilt ist,

b) im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ist vom Landgericht wegen Abtreibung nach § 218 Abs. 3 StGB in sechs Fällen und wegen des Versuchs eines solchen Verbrechens – das Landgericht bezeichnet es unrichtig als Vergehen – zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Die mit der Sachbeschwerde begründete Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich nur gegen die Festsetzung der Strafe. Damit hat sie Erfolg.

Das Landgericht hat seine Entscheidung über Art und Höhe der Strafe in folgender Weise begründet:

Die Taten der Angeklagten seien von erheblichem Unrechtsgehalt, da die Verurteilte durch die Ausführung der Eingriffe die beteiligten Frauen in hohem Maße gesundheitlich gefährdet habe. Es treffe sie auch ein schwerwiegender Schuldvorwurf, weil sie in voller Kenntnis ihrer mangelhaften Fähigkeiten diese Eingriffe vorgenommen, in einigen Fällen auch von den ihr als mittellos bekannten Frauen beträchtliche Vergütungen gefordert habe. Aus diesen Gründen hält das Landgericht ihre Taten „für durchaus zuchthauswürdig“. Trotzdem hat es nur eine Gefängnisstrafe verhängt, weil es der Angeklagten „mildernde Umstände“ zugebilligt hat. Diese erblickt das Landgericht einmal darin, dass die primitive Angeklagte durch die unmittelbare Wahrnehmung entsprechender Eingriffe in der russischen Besatzungszone, die z. Zt. der ersten Besetzung dieser Gebiete als Ausweg von den Behörden erlaubt wurden, den Maßstab für das Verwerfliche ihrer Handlungsweise verloren habe. Ferner hält das Landgericht der Angeklagten noch zugute, dass sie ein umfassendes Geständnis abgelegt habe, das auf Reue und Einsicht hinweise.

Diese Begründung erweckt Zweifel, ob das Landgericht nicht dem Irrtum unterlegen ist, die minder schweren Fälle des § 218 Abs. 3 StGB den in zahlreichen Vorschriften des Strafgesetzbuches vorgesehenen mildernden Umständen gleichzusetzen. Das wäre ein Rechtsfehler, auf dem die Entscheidung zur Straffrage beruhen könnte.

Die durch die Verordnung vom 18. März 1943 (RGBl. I S. 100) eingeführte, durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 nur in einem hier nicht bedeutsvollen Punkte geänderte Fassung des § 218 Abs. 3 StGB sieht für die sog. Fremdabtreibung als Regelstrafe Zuchthaus vor. Nur in minder schweren Fällen dieser Art darf der Richter eine Gefängnisstrafe verhängen. Der Begriff dieser minder schweren Fälle ist damit nicht erst in das Strafgesetzbuch eingeführt worden. Schon in der Fassung des Reichsstrafgesetzbuches vom 31. Mai 1870 / 15. Mai 1871 ist in den §§ 94 und 96 der Begriff verwendet worden. In diesen Vorschriften waren neben den Regelstrafen geringere Strafen angedroht, wenn minder schwere Fälle vorlagen; eine weitere Strafmilderung konnte eintreten, wenn mildernde Umstände gegeben waren. Hieraus ergibt sich deutlich, dass der Gesetzgeber von Anfang an unter den minder schweren Fällen etwas anderes verstanden wissen wollte, als unter dem Begriff der mildernden Umstände.

Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 4, 8 im einzelnen dargelegt hat, ist der Begriff der mildernden Umstände gegenüber dem Begriff der minder schweren Fälle umfassender. Für die Entscheidung der Frage, ob mildernde Umstände vorliegen, können alle Umstände herangezogen werden, ohne Rücksicht darauf, ob sie die Tat nach der inneren oder äußeren Seite kennzeichnen, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Von einem minder schweren Fall kann nur gesprochen werden, wenn es sich nicht um eine schwere Verletzung des geschützten Rechtsguts handelt. Ob das anzunehmen ist, richtet sich vornehmlich nach dem äußeren Hergang der Tat, wenn auch die innere Tatseite mit in Betracht zu ziehen ist. Auszuscheiden haben aber alle Umstände, die weder mit der inneren noch der äußeren Tatseite etwas zu tun haben, aber aus anderen Gründen für die Entscheidung über die Strafzumessung eine Rolle spielen können. Hierzu rechnet z. B. das Verhalten des Angeklagten nach der Tat. Es kann für die Entschließung des Gerichts, ob mildernde Umstände anzunehmen sind, berücksichtigt werden, darf aber für eine Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall anzunehmen ist, nicht herangezogen werden.

Hier hatte das Landgericht die Verhängung einer Gefängnisstrafe auch damit begründet, dass die Angeklagte „in der Hauptverhandlung Reue und Einsicht gezeigt habe“. Das kann aber nicht, ob diese, nach der Tat zu Tage getretene Einstellung der Angeklagten ihr Verschulden bei Begehung der Abtreibungshandlungen im milderen Lichte erscheinen ließ oder ob sich die Angeklagte nur nachträglich in solcher Weise von ihren Taten abwandte, so dass der Strafzweck auch durch eine Gefängnisstrafe erreicht werden konnte. Die Bemerkung des Urteils, dass es sich an sich um „zuchthauswürdige Verbrechen“ handele, lässt aber darauf schließen, dass das Landgericht aus dem Verhalten der Angeklagten in der Hauptverhandlung keinen Schluss auf ein geringeres Verschulden bei der Tat ziehen wollte. Spielte dieser Gesichtspunkt also unter Umständen für die Schuldfrage keine Rolle, so durfte er hier bei der Prüfung der Frage, ob eine Gefängnisstrafe am Platze war, nicht verwertet werden. Die Annahme eines minder schweren Falls liegt nicht nahe, wenn die Fremdabtreibung mehrfach gegen Entgelt begangen wird. Aus alledem ergibt sich, dass die fehlerhafte Gleichstellung der Begriffe „minder schwerer Fall“ und „mildernde Umstände“ für die Verhängung der Gefängnisstrafe von Bedeutung gewesen sein kann.

Dieser Rechtsfehler ergreift nur den Strafausspruch. Das Urteil musste deshalb in diesem Umfang aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.