BGH: Hehlerei setzt abgeschlossene Vortat und Vorteilsabsicht beim Erwerb voraus

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1.) den Verwaltungsangestellten Theodor Emil Gustav █, geboren am ██ in ███, wohnhaft in ████,

2.) den Betriebsingenieur Wilhelm August █████, wohnhaft in ██████, geboren am ███████ in ████████,

wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. September 1951, an der teilgenommen haben:

Präsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Dr. Koeniger Bundesrichter

Scharpenseel Bundesrichter

Dr. Baldus Bundesrichter

Dr. Ludwig Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten █ gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8. März 1951 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es diesen betrifft, mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten █████, an das Landgericht in Berlin zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte █ ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung (§§ 350, 351 StGB) zu einem Jahr Gefängnis, der Angeklagte █████ wegen fortgesetzter Hehlerei (§ 259 StGB) sowie wegen fortgesetzter Urkundenfälschung (§ 267 StGB) in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug (§ 263 StGB) zu einer Gesamtgefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Dem Angeklagten █ ist ein Monat der Untersuchungshaft für die Strafe angerechnet worden. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die beide Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Revision des Angeklagten █ macht ausserdem Verstösse gegen verfahrensrechtliche Bestimmungen geltend. Das Rechtsmittel des Angeklagten █ ist nicht begründet, dasjenige des Angeklagten █████ dagegen von Erfolg.

Zu 1. Zur Revision des Angeklagten █:

Bei der Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten ist das Landgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass dieser als Postangestellter gemäss § 399 StGB als Beamter im strafrechtlichen Sinne anzusehen ist. Aber auch die übrigen Voraussetzungen der §§ 350, 351 StGB sind sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite in ausreichender Weise dargetan. Die Annahme, dass der Angeklagte in seiner Eigenschaft als selbständiger Lagerverwalter die Telefonapparate, die er dem Mitangeklagten █████ überlassen hat, in Gewahrsam gehabt und dass er diese durch die Abgabe an █████ unterschlagen habe, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Ebensowenig ist es als rechtlich fehlerhaft zu bezeichnen, wenn das Landgericht in den Unterlassungen der Registrierung der von dem Angeklagten übergebenen Telefonapparate eine unrichtige Führung der zur Eintragung bestimmten Register oder Bücher durch den Angeklagten gefunden hat. Der Hinweis der Revision, insoweit seien die Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichend, weil der Angeklagte erklärt habe, dass er die Apparate aus einem Bestande genommen habe, für den eine Buchungspflicht nicht vorgeschrieben gewesen sei, ist als neues tatsächliches Vorbringen in der Revisionsinstanz unbeachtlich.

Nach dem Inhalt des Urteils, der allein der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, hat der Angeklagte sich lediglich darauf berufen, dass er die Apparate nur auf Anweisung seines Dienstvorgesetzten an █████ herausgegeben habe, eine Einlassung, die das Gericht dem Angeklagten nicht geglaubt hat. Darüber, dass die Apparate nach der Angabe des Angeklagten zu einem sogenannten ungebuchten Bestande gehört hätten, sagt das Urteil nichts. Ebensowenig ist der in diesem Zusammenhange erhobene Vorwurf der Revision gerechtfertigt, das Landgericht habe gegen die ihm gemäss § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verstoßen, indem es nicht in vollem Umfange geklärt habe, inwieweit eine Registrierungspflicht für den Angeklagten bestanden habe. Diese Rüge scheitert schon daran, dass die Revision es unterlassen hat, die Tatsachen anzugeben, deren Aufklärung das Landgericht pflichtwidrig unterlassen und die Bedenken im einzelnen zu bezeichnen, von denen es sich in rechtlich fehlerhafter Weise einen Gebrauch gemacht habe.

Im übrigen war das Landgericht auch nicht gehalten, von sich aus im einzelnen die Bücher und Register festzustellen, zu deren Führung der Angeklagte verpflichtet war. Es genügt daher die Feststellung, dass der Angeklagte die Abgabe der Telefonapparate zu registrieren gehabt und dass er dies bei den an █████ übergebenen Apparaten unterlassen habe, um seine Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung nach § 351 StGB zu rechtfertigen. Da der Angeklagte sich nach den Darlegungen des Urteils auch aller Tatumstände bewusst war, hat das Landgericht die Voraussetzungen der §§ 350, 351 StGB mit Recht als erfüllt angesehen. Auch im übrigen, insbesondere hinsichtlich der Annahme einer fortgesetzten Handlung sowie bei der Strafzumessung, lässt das Urteil keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Sein Rechtsmittel war daher als unbegründet zu verwerfen.

Zu 2. Zur Revision des Angeklagten █████:

Soweit die Revision einen Verstoß des Landgerichts gegen § 265 StPO für gegeben erachtet, wird ihr Vorbringen im Rahmen der sachlich-rechtlichen Überprüfung des Urteils mit erörtert werden.

Zu 3.

Die Sachrüge der Revision erweist sich durchgreifend. Schon die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Hehlerei begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar kann der Auffassung der Revision nicht beigetreten werden, die Voraussetzungen des § 259 StGB seien schon deshalb nicht erfüllt, weil bei der größeren Anzahl der von dem Angeklagten erworbenen Telefonapparate es an einer strafbaren Handlung des Mitangeklagten █ fehle.

Es ist allerdings richtig, dass, wie das Urteil darlegt, ein Teil aller Telefonapparate durch den Mitangeklagten █ im Auftrage der Post in leerstehenden Büroräumen abgebaut worden ist. Darüber, dass es sich dabei aber um der Post nicht gehörige Telefonapparate gehandelt habe, enthält das Urteil ebensowenig eine Feststellung wie darüber, dass jene herrenlos gewesen seien. Jedenfalls gibt die Tatsache allein, dass die Büroräume leer standen, keinen Anhalt dafür, dass die Post oder der sonstige Berechtigte das Eigentum an den Apparaten aufgegeben habe. Eine derartige Folgerung kann auch nicht, wie die Revision es will, daraus hergeleitet werden, dass das Urteil hinsichtlich der anderen Apparate sagt, diese stammten aus posteigenen Beständen. Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, dass dieser Teil den bei der Post lagernden Telefonapparaten entnommen, während der andere Teil an sonstigen Stellen „gewonnen“ war. Aus dem Schweigen des Urteils kann daher lediglich geschlossen werden, dass das Landgericht sämtliche von dem Mitangeklagten █ dem Angeklagten █████ überlassene Telefonapparate als fremde bewegliche Sachen im Sinne des § 246 StGB angesehen hat, eine Annahme, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Dass der Mitangeklagte █ an den Apparaten, die er im Auftrage der Post ausbaute und Gewahrsam hatte, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend bejaht. Da das Urteil schließlich auch dartut, dass dem Mitangeklagten █████ alle diese Umstände bekannt waren, kann die Annahme einer strafbaren Vortat nicht als rechtlich fehlerhaft bezeichnet werden.

Nicht zu Unrecht macht die Revision geltend, diese Vortat sei in dem Zeitpunkt des Erwerbs der Apparate durch den Angeklagten noch nicht abgeschlossen gewesen, weil das Landgericht die durch den Mitangeklagten █ begangene Unterschlagung an den aus den leerstehenden Büroräumen entnommenen Apparaten erst in dem Verkauf an den Angeklagten gesehen habe. Nach der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung macht derjenige, welcher fremde bewegliche Sachen von einem erwirbt, der erst durch die Veräußerung eine Unterschlagung begeht, sich nicht der Hehlerei, sondern der Beihilfe an der Unterschlagung schuldig (vgl. RGSt Bd. 34 S. 304, Bd. 54 S. 52, Bd. 67 S. 70, Bd. 71 S. 127, DR 1939 S. 595). Die Meinung des Reichsgerichts, die als herrschende bezeichnet werden kann (vgl. Olshausen 11. Aufl. Anm. 6 zu § 259, 12. Aufl. Anm. 17 zu § 246), ist allerdings nicht unangefochten geblieben. So sieht Nagler die Aneignung der Sache durch den Vortäter schon mit dem Verkaufsangebot als vollzogen an (Zbermayer 6. u. 7. Aufl. Anm. II 1 zu § 259). Auch Schönke (5. Aufl. Anm. IV zu § 259) hält jene Ansicht für wenig befriedigend. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat in einem solchen Falle die Voraussetzungen der Hehlerei bejaht, weil in dem Verkaufsangebot bereits ein Versuch der Unterschlagung liege und dieser als strafbare Vortat der Hehlerei ausreiche (NJW 1949 S. 477).

Ob an der Auffassung des Reichsgerichts in jedem Falle festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls setzt die Vorschrift des § 259 StGB voraus, dass die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Das liegt aber erst, wie das Landgericht hier festgestellt hat, in der Übergabe der Sache an den Dritten, so erscheint es begrifflich ausgeschlossen, dass dieser damit eine Sache erwirbt, die der Übergeber sich zuvor in rechtswidriger Weise bereits verschafft hatte.

Auch die Darlegungen zur inneren Tatseite sind nicht ausreichend, die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei zu tragen. Die Vorteilsabsicht sieht das Landgericht allein darin, dass der Angeklagte bei der Lieferung der letzten Apparate sich von dem Mitangeklagten █ habe zahlen lassen, als dieser Betrag ebenso für sich verbraucht habe, wie eine weitere Summe von 38,50 DM, die er für eine in Wirklichkeit nicht erfolgte Lieferung von 30 Mikrofonen und 25 Telefonkapseln bei der Kasse des Telegrafamts erhoben habe. Die letzte Zahlung muss für ein Handeln in Vorteilsabsicht bei dem Ankauf der Telefonapparate schon deshalb ausscheiden, weil es sich um eine von den Angeklagten erdichtete Lieferung gehandelt hat.

Hinsichtlich des Betrages von 51 DM enthält das Urteil keine Feststellung darüber, ob der Angeklagte schon bei der Entgegennahme der Apparate in der Absicht gehandelt hat, sich durch deren Ankauf einen Vorteil in Höhe jener Summe zu verschaffen. Somit ist nicht auszuschließen, dass er erst zu einem späteren Zeitpunkt den Vorsatz gefasst hat, den über 170 DM hinausgehenden Betrag bei der Kasse des Telegrafamts für sich zu erheben und nicht an den Mitangeklagten abzuführen. Wäre letzteres der Fall, so würde er die Apparate nicht seines Vorteils wegen an sich gebracht haben.

Abgesehen davon, bezog sich der Betrag von 51 DM allein auf den Ankauf der letzten 17 Telefonapparate. Darüber, worin bei den vorangegangenen Erwerb von weiteren 50 Apparaten, insgesamt hat █████ nach den Feststellungen des Urteils etwa 44 Apparate von dem Mitangeklagten █ bezogen, ein Tun des Angeklagten seines Vorteils wegen liegen soll, lässt das Urteil jede Darlegung vermissen. Das wäre aber erforderlich gewesen, weil das Landgericht nicht nur in dem Ankauf der letzten 17, sondern in dem Erwerb aller Apparate ein hehlerisches Verhalten des Angeklagten gesehen hat, wie aus der Verurteilung wegen fortgesetzter Hehlerei erhellt.

Der Vorteil, den der Angeklagte dabei erlangt hat oder hat erlangen wollen, braucht zwar nicht notwendig ein vermögensrechtlicher im eigentlichen Sinne gewesen zu sein. Unter Vorteil im Sinne des § 259 StGB ist jede günstigere Gestaltung der persönlichen Verhältnisse zu verstehen. So würde es genügen, wenn der Angeklagte den Erwerb durchgeführt hätte, um sich bei seinem Arbeitgeber, der, wie es im Urteil heißt, dringend Telefonapparate für sein internes Betriebsnetz benötigte, mehr oder minder unentbehrlich zu machen und so seinen Arbeitsplatz in besonderer Weise zu sichern. Insoweit fehlt es jedoch im Urteil an den erforderlichen Feststellungen. Demnach kann die Verurteilung des Angeklagten aus § 259 StGB auch wegen der unzureichenden Darlegungen des Urteils zur subjektiven Tatseite keinen Bestand haben.

Zu 4.

Dasselbe gilt für die Annahme der fortgesetzten Urkundenfälschung in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug. Allerdings sind, im Gegensatz zu der Auffassung der Revision, die Voraussetzungen des § 267 StGB als erfüllt anzusehen. Dadurch, dass der Angeklagte, wie das Urteil darlegt, die Quittungen von dem Mitangeklagten █ nicht mit dessen Namen, sondern mit „████████████“ unterzeichnen ließ und sie alsdann bei der Kasse des Telegrafamts vorlegte, hat er unechte Urkunden gebraucht. Er hat sie auch zur Täuschung im Rechtsverkehr verwendet, indem er durch ihre Vorweisung den Kassenbeamten zu einem rechtlich erheblichen Verhalten bestimmen wollte.

Was die Revision hiergegen vorbringt, erscheint sich in tatsächlichen und daher unbeachtlichen Ausführungen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Nicht in jeder Hinsicht bedenkenfrei sind dagegen die Darlegungen des Landgerichts zum Betrug. Dass der Angeklagte durch die Entgegennahme von 38,50 DM für die erdichtete Lieferung von Mikrofonen und Telefonkapseln in verwerflicher Weise das Vermögen des Telegrafamts geschädigt hat, bedarf allerdings keiner näheren Erörterung. Fraglich ist jedoch, ob das Verhalten des Angeklagten bei der Abhebung der 221 DM für die Lieferung der letzten 17 Apparate die Voraussetzungen des § 263 StGB erfüllt. Dazu würde es, wie in den Ausführungen zur inneren Tatseite der Hehlerei näher dargelegt ist, entscheidend darauf ankommen, ob der Angeklagte schon im Zeitpunkt der Auszahlung dieses Betrages die Absicht hatte, nur 170 DM an █ auszuführen und den Rest zu behalten. Würde er nämlich erst später einen dahingehenden Entschluss gefasst haben, so würde es bei der Abhebung der Summe an der Absicht des Angeklagten gefehlt haben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Im übrigen spricht das Landgericht von einem „Ankauf der Apparate schlechthin“ und hält eine Vermögensschädigung des Telegrafamts für gegeben, weil es sich nicht um ein reales Geschäft gehandelt habe. Bei der Prüfung der Frage, ob eine fortgesetzte Handlung vorliege, erwähnt es sämtliche Taten und führt aus, dass einzelne Einzelakte gegen das gleiche Rechtsgut verstoßen. Die Absicht des Angeklagten, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, geht es allein in der Abhebung der genannten Beträge. Das schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass das Landgericht auch bei den 30 Telefonapparaten, die der Angeklagte vorher erworben hatte, dessen Vorgehen als ein betrügerisches Handeln gewertet hat. Insoweit lassen jedoch die Feststellungen des Urteils nicht erkennen, welchen rechtswidrigen Vermögensvorteil – und nur ein solcher kommt hier in Frage – der Angeklagte hierbei hat erlangen wollen. Da somit das Urteil auch hinsichtlich der Bestrafung des Angeklagten wegen Betruges auf einem Rechtsirrtum beruhen kann, konnte es insoweit ebenfalls nicht aufrechterhalten werden. Wenn die erwähnte Meinung auch nur die unzureichend begründete Anwendung des § 263 StGB auf den festgestellten Sachverhalt betreffen sollte, so war dennoch die Aufhebung des Urteils auch wegen der in Tateinheit mit dem Betrug stehenden Urkundenfälschung geboten, weil es sich um eine einheitliche Tat handelt und die Beschränkung der Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt unzulässig ist.

Zu 5.

Nach alledem muss das Urteil, soweit es den Angeklagten █████ betrifft, im vollen Umfange aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Von Rechts wegen.

Neumann Scharpenseel Koeniger Bundesrichter Dr. Ludwig Baldus

ist durch Krankheit an der Unterschriftsleistung verhindert.