Revision wegen Verbreitung unzüchtiger Schriften: Restbestandsverkauf keine Fortsetzungstat

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Buchhändler Erich ███ aus ████████████, geboren am ████████████ in ████████████, wegen Verbreitung unzüchtiger Schriften hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt vom 29. Juni 1954 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin berichtigt, dass im dritten Absatz an Stelle der Monatszahl "11." das Wort "September" tritt.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

1.) Gegen den Angeklagten waren mehrere Strafverfahren wegen Vergehens gegen § 184 Nr. 1 StGB teils vor dem Schöffengericht, teils vor der Strafkammer in Frankfurt/Main anhängig. In der Schöffengerichtssache 57 Ms 104/52 ist er im zweiten Rechtszug am 19. März 1953 von der 2. großen Strafkammer des Landgerichts in Frankfurt/Main zu sechs Monaten Gefängnis rechtskräftig verurteilt worden. In der Strafkammersache 57 KMs 5/52, mit der auch im Berufungsverfahren schwebende Schöffengerichtssachen verbunden waren, ist der Angeklagte am 27. März 1953 unter Teilfreisprechung zu fünf Monaten Gefängnis und 300 DM Geldstrafe verurteilt worden. Nach Aufhebung dieses Urteils durch den erkennenden Senat ist mit der Sache 57 KMs 5/52 die in der Berufung anhängige Strafsache 57 Ms 41/53 verbunden worden, in der das Schöffengericht Frankfurt/Main am 29. September 1953 gegen den Angeklagten eine Gefängnisstrafe von sieben Monaten und 1000 DM Geldstrafe, ersatzweise 20 Tage Gefängnis, ausgesprochen hatte. Gegenstand dieses schöffengerichtlichen Verfahrens war der Verkauf des Restvorrats an █████████████ Schriften und Abbildungen an den Fotokaufmann ██ im Frühjahr 1952.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil ist das Verfahren 57 KMs 5/52, soweit es noch anhängig war, eingestellt und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichts in Frankfurt/Main vom 29. September 1953 verworfen worden. Aus den beiden Einzelfreiheitsstrafen von sieben und sechs Monaten Gefängnis hat das Landgericht gemäß § 79 StGB eine Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis gebildet.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der die Sachbeschwerde erhebenden Revision.

2.) Sie macht geltend, irrig sei die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe beim Verkauf des Restbestandes einen neuen, anderen Vorsatz verwirklicht als früher, und die Ausführung der Tat unterscheide sich von den früheren Handlungen. Der Angeklagte habe nämlich seinen Vorsatz von vornherein darauf gerichtet gehabt, das unzüchtige Material mit Gewinn zu veräußern. In seinen Willen sei auch der Absatz größerer Posten eingeschlossen gewesen, ebenso der Entschluss, bei passender Gelegenheit den Gesamtbestand abzustossen. Auch die Ausführung der Tat weise gegenüber der früheren Betätigung keinen Unterschied auf. Habe aber kein neuer Vorsatz vorgelegen, so falle der Restverkauf in den Fortsetzungszusammenhang. Da er vor der letzten tatrichterlichen Entscheidung vorgenommen worden sei, sei die Strafklage in diesem Umfang verbraucht.

Überdies widerspreche die Verhängung einer Geldstrafe neben Gefängnis dem Sinn der Strafandrohung des § 184 Nr. 1 StGB, die mit der Geldstrafe gewinnbringende Geschäfte treffen wolle. Der Angeklagte habe aus der Veräußerung des Restvorrats einen Verlust erlitten. Zu Unrecht habe das Landgericht die rechtskräftige Gefängnisstrafe von sechs Monaten mit der Strafe von sieben Monaten Gefängnis in eine Gesamtstrafe vereinigt. Es hätte die in einem fehlerhaften Verfahren verhängten sechs Monate Gefängnis von den sieben Monaten abziehen müssen und nur auf einen Monat Gefängnis erkennen dürfen.

Soweit das Verfahren eingestellt worden sei, hätten die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden müssen.

3.) a) Das Landgericht hat auf Grund der Verbindung der Sachen 57 KMs 5/52 und 57 Ms 41/53 teils als Berufungs-, teils als Gericht des ersten Rechtszugs erkannt. Angefochten ist nur der Teil der Entscheidung, der die Berufungssache betrifft. Es ist zunächst die Frage zu prüfen, ob der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht zuständig ist. Sie ist zu bejahen.

Bei Verbindung von erstinstanzlichen Strafsachen ist für deren Dauer der zur Zuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung gehörende Straffall maßgebend für das Verfahren (§ 4 StPO). Er ist daher auch bestimmend für die Zuständigkeit des Revisionsgerichts. Nicht anders kann es sein, wenn die verbundenen Strafsachen bei demselben Gericht, aber in verschiedenen Rechtszügen anhängig sind. Der in § 5 StPO enthaltene Grundgedanke ist zur Vermeidung von Zweifeln über die Zuständigkeit entsprechend anzuwenden (RG HRR 1941 Nr. 676).

Über die Revision des Angeklagten hat daher gemäß § 135 GVG der Bundesgerichtshof zu befinden, obwohl der erstinstanzliche Straffall durch Einstellung aus dem Verfahren ausgeschieden ist.

b) Da das Verfahren in der Sache 57 Ms 104/52 nur die Herstellung und Anpreisung des Buches "Justine" betraf, das Verfahren in der Sache 57 KMs 5/52 indes die Herstellung, Anpreisung und Verbreitung einer ganzen Anzahl von Abbildungen und Schriften, darunter des Buches "Justine", umfasste, hätte das erstgenannte Verfahren eingestellt und das andere durchgeführt werden müssen. Auch nachdem das Urteil in der Sache 57 Ms 104/52 rechtskräftig geworden war, wäre der Durchführung des Verfahrens in der Sache 57 KMs 5/52 nichts im Wege gestanden. Nur hätte bei der Feststellung des Umfangs der Schuld des Angeklagten die Herstellung und Anpreisung des Buches "Justine" in Hinblick auf die gesonderte Bestrafung des Angeklagten außer Betracht bleiben und diese Strafe bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müssen.

Das Landgericht hat in missverständlicher Auffassung der Darlegungen im Revisionsurteil vom 14. Januar 1954 geglaubt, auch das Verfahren 57 KMs 5/52 einstellen zu müssen. Insoweit ist das Urteil nicht angefochten und das Verfahren zugunsten des Angeklagten erledigt.

Anhängig ist nur noch das Verfahren wegen Verkaufs der Restbestände, wegen dessen der Angeklagte zu sieben Monaten Gefängnis und 1000 DM Geldstrafe verurteilt worden ist. Er hat die Sachen veräußert etwa ein Jahr vor der ersten Verhandlung in der Strafkammersache 57 KMs 5/52, die zur Verurteilung des Angeklagten geführt hat, und zwei Jahre vor der letzten tatrichterlichen Verhandlung in dieser Sache, die mit der Einstellung des Verfahrens geendet hat. Die Tat liegt auch vor dem rechtskräftigen Urteil vom 19. März 1953 in der Schöffengerichtssache 57 Ms 104/52.

Ein tatrichterliches Urteil wegen einer Fortsetzungstat erledigt mit seiner Rechtskraft alle vor seiner Verkündung begangenen, in den Fortsetzungszusammenhang gehörenden Einzelhandlungen (RGSt 72, 211). Sofern also die Veräußerung der unzüchtigen Abbildungen und Schriften an ██ entsprechend dem Vorbringen der Revision eine unselbständige Einzelhandlung der in den Verfahren 57 KMs 5/52 und 57 Ms 104/52 verfolgten Fortsetzungstaten wäre, könnte sie wegen Verbrauchs der Strafklage nicht mehr gesondert abgeurteilt werden. Die rechtskräftigen Entscheidungen in diesen beiden Verfahren würden auch die Sache 57 Ms 41/53 erfassen. Darauf beruft sich die Revision. Ihrer Meinung kann jedoch nicht gefolgt werden.

c) Zwar wird die Annahme einer fortgesetzten Straftat, falls ein Gesamtvorsatz vorliegt, nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter bei jeder späteren Einzelhandlung einen neuen verbrecherischen Entschluss fasst. Es ist auch nicht erforderlich, dass er alle Einzelheiten der Verwirklichung des Gesamtvorsatzes überblickt. Immerhin aber müssen sich die Teilstücke der gesamten Handlung einer nach Gegenstand, Zeit und Ausführungsart begrenzten Gesamtvorstellung einordnen; der die Einzelhandlung auslösende Teilvorsatz muss sich schon aus dem Gesamtwillen ergeben und von ihm bestimmt sein (RGSt 58, 183; RG HRR 1941 Nr. 1017; BGHSt 1, 313).

Dafür, dass der Verkauf an ██ in einem derartigen Verhältnis zu den früheren Handlungen des Angeklagten und seinem Gesamtvorsatz stand, fehlt es an einem ausreichenden Anhalt. Das Landgericht hat vielmehr das Gegenteil festgestellt. Danach hat der Angeklagte seiner eigenen Einlassung gemäß sich erst dann zu dem Verkauf des Restbestandes an unzüchtigen Abbildungen und Schriften entschlossen, als ihm deren weitere Verbreitung selbst nicht mehr möglich war wegen der gegen ihn unternommenen polizeilichen und gerichtlichen Maßnahmen. Dass unter den Begriff "weitere Verbreitung" in Verbindung mit dem Wort "selbst" die Abgabe an Kunden in der bisherigen Form, nämlich die Überlassung einzelner Stücke oder auch größerer Posten davon an die daran interessierten zahlreichen Einzelpersonen im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs gemeint war, ist dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen. Bei dieser Sachlage kann die Folgerung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich nachträglich den veränderten Verhältnissen angepasst und für die Abstoßung seines gesamten Restbestandes einen neuen Entschluss gefasst, rechtlich nicht beanstandet werden. Dasselbe gilt für die Annahme, der Schlussverkauf unterscheide sich von der früher geübten Art und Weise der Tatausführung. Denn zuletzt gingen die unzüchtigen Gegenstände an einen Wiederverkäufer, während sie vorher an Personen abgesetzt worden waren, die keine Absicht der Weiterveräußerung hatten.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die letzte Handlung des Angeklagten in den Fortsetzungszusammenhang einzubeziehen ist oder nicht, kann zudem nicht außer Betracht bleiben, dass deren Beantwortung in erster Linie Sache des Tatrichters ist. Dieser hat seine Entscheidung nach der tatsächlichen Gestaltung des Einzelfalles unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu treffen (RGSt 44, 392; 55, 129; 73, 164). Dass dem Landgericht dabei ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre, kann entgegen der Meinung der Revision nicht anerkannt werden.

3. Was die Rechtskraftwirkung des Urteils vom 19. März 1953 in der Sache 57 Ms 104/52 anlangt, so kommt noch hinzu, dass der Angeklagte dort nur wegen der Herstellung und Anpreisung des Buches "Justine" bestraft worden ist. In der jetzt noch anhängigen Sache 57 Ms 41/53 handelt es sich aber um andere Gegenstände.

Demnach ist die Strafklage wegen bereits geschehener Aburteilung nicht verbraucht.

Auch ein anderes Verfahrenshindernis liegt nicht vor.

Die Strafverfolgung ist nicht verjährt, gleichgültig, ob die sechsmonatige Verjährungsfrist gemäß § 13 des Hessischen Pressegesetzes vom 23. Juni 1949 (GVBl. S. 75) in Betracht kommt (so BGHSt 7, 40) oder die einjährige gemäß § 22 des Reichspressegesetzes. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils ist die Tat im Frühjahr 1952 begangen worden, nach dem Urteil des Schöffengerichts im Laufe der Monate Februar, März und April 1952, möglicherweise auch noch im Mai 1952. Die erste richterliche Handlung ist durch Verfügung einer Strafregistereinsicht vorgenommen worden am 16. Oktober 1952, also noch innerhalb von sechs Monaten seit Vollendung der Tat. Die Frage, ob diese richterliche Handlung zur Unterbrechung der Verjährung geeignet ist, ist zu bejahen (vgl. RGSt 65, 82; BGH NJW 1953, 1680 Nr. 17a).

§ 3 StFG 1954 ist auf das Tun des Angeklagten nicht anwendbar. Nach Kriegsende hatte er zunächst Verdienst durch Beteiligung an einer Versandbuchhandlung in Düsseldorf. Diese ist später in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Dass dies auf Kriegs- oder Nachkriegsereignisse zurückzuführen ist, ist nicht ersichtlich. Überdies ist der Angeklagte hernach aus dem Unternehmen ausgeschieden und hat einen Buchhandelsbetrieb in Frankfurt am Main übernommen. Zwar hat er auch hier keinen Erfolg erzielt. Aber es sind keine Umstände erkennbar, dass es sich um eine durch die Kriegs- oder Nachkriegsereignisse hervorgerufene unverschuldete Notlage handelt und dass er ihretwegen sich dem Vertrieb unzüchtiger Schriften und Abbildungen zugewandt hat.

Die Strafkammer hatte daher über die Berufung des Angeklagten sachlich zu entscheiden. Ihre Meinung, er habe nach seiner eigenen Sachdarstellung die ████████████ Abbildungen und Schriften durch den Verkauf an ██ vorsätzlich weiter verbreitet, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Im Urteil ist im Einzelnen dargelegt, dass sich der Angeklagte bewusst war, er überlasse seinen ganzen Restbestand dem Abnehmer nicht zu dessen persönlichem Gebrauch, sondern in Kenntnis seiner Absicht, die einzelnen Stücke einem größeren Personenkreis zugänglich zu machen. Die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

Ihre Behauptung, der Angeklagte habe durch den Schlussverkauf keinen Gewinn erzielt, sondern wirtschaftliche Einbuße erlitten, steht im Widerspruch zu der im Urteil getroffenen Feststellung, er habe aus dem Geschäft einen nicht unerheblichen Gewinn gezogen, und kann schon deshalb nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen lässt das Urteil keinen Ermessensmissbrauch im Strafmaß erkennen.

Die Bildung einer Gesamtstrafe aus den beiden Einzelstrafen von sechs und sieben Monaten Gefängnis entspricht der Vorschrift des § 79 StGB. Für eine Anrechnung der sechsmonatigen Gefängnisstrafe in dem Sinne, wie sie die Revision verlangt, fehlt es an einer Grundlage. Die Berücksichtigung hätte nur im Rahmen der Strafzumessung erfolgen können. Aber selbst diese Möglichkeit schied nach der Einstellung des Verfahrens 57 KMs 5/52 aus. Der Schlussverkauf war eine Einzelstraftat. Im Urteil sind die vom Angeklagten dem ███ übergebenen Schriften aufgeführt. Das Buch █████████ befindet sich nicht darunter. Der Angeklagte ist sonach wegen Herstellung und Verbreitung dieser Schrift nur einmal bestraft worden.

Der Revision konnte daher nicht stattgegeben werden.

Da dem Landgericht in Absatz 3 der Urteilsformel hinsichtlich des Datums des schöffengerichtlichen Urteils ein offensichtliches Schreibversehen unterlaufen ist, war in diesem Punkt Berichtigung geboten.

Auch die Anfechtung des Kostenausspruchs bleibt ohne Erfolg. Das Verfahren in der Sache 57 KMs 5/52 ist zwar eingestellt worden. Insoweit sind die Kosten des Verfahrens der Staatskasse überbürdet worden. Ihr wegen der Einstellung auch die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, war das Landgericht jedoch nicht verpflichtet. Nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft konnte es davon absehen, weil die Tat des Angeklagten eine Unsittlichkeit in sich geschlossen hat. § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO ist sonach nicht verletzt.