Aufhebung der Verurteilungen wegen Unzucht (Vermeer) und Hehlerei; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Radiotechniker Josef ██ aus KC, geboren am ███ in Ke, wegen Unzucht zwischen Männern u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 10. Februar 1953 wird aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Unzucht mit Vermeer und wegen Hehlerei verurteilt und im Gesamtstrafausspruch verurteilt worden ist, ausserdem wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, insoweit an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Vergehens der Unzucht zwischen Männern in drei Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und wegen Hehlerei zur Geldstrafe von 50 DM, ersatzweise zehn Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend.

1.) Die Verfahrensrügen sind gestützt auf Verstöße gegen die §§ 244 Abs. 2, 55 Abs. 2 StPO.

a) Die Revision wendet sich dagegen, dass das Landgericht ohne Anhörung eines Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ dessen uneidliche Aussage trotz ihrer Unglaubwürdigkeit gefolgt sei. Der Zeuge habe seine Bekundungen mehrfach geändert.

Damit wird die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt. Eine solche liegt jedoch nur dann vor, wenn die gesamten Umstände dem Tatrichter eine Ausdehnung der Beweiserhebung nach der angegebenen Richtung aufgedrängt hätten. Das war nach den Urteilsgründen nicht der Fall.

Darnach hat die Strafkammer die Angaben des ██████ mit Vorsicht gewürdigt und die Möglichkeit gewisser Bedenken gegen seine Glaubwürdigkeit als berechtigt anerkannt. Sie hat jedoch dargetan, warum sie ihm geglaubt hat. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, der Zeuge habe nach seinem gesamten Eindruck den Angeklagten nicht belasten, sondern schonen wollen. Er habe zunächst sein Verhältnis zum Angeklagten als harmlos dargestellt. Erst auf eindringliche Fragen hin habe er nach und nach den wirklichen Sachverhalt geschildert. Dabei habe er immer wieder versucht, seine Aussagen zugunsten des Angeklagten einzuschränken. Ausserdem habe der Angeklagte selbst einen Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen zugegeben, wenngleich er sie als unbedenklich hingestellt habe.

Bei dieser Sachlage und dem Alter des Zeugen ██████ – 18 Jahre – bestand für das Landgericht kein Anlass, von sich aus einen Sachverständigen beizuziehen und sich seiner Unterstützung bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen zu bedienen (BGHSt 3, 52). Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass es seine Pflicht zur Wahrheitserforschung verkannt hätte.

b) Ferner beanstandet der Angeklagte, dass die Strafkammer den Belastungszeugen ██████ über sein Aussageverweigerungsrecht nicht belehrt habe. Dieses Vorbringen trifft nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift zu. ██████ ist zur Sache vernommen worden ohne Hinweis auf sein Recht, die Auskunft über solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihm die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen konnte. Von seiner Vereidigung hat das Landgericht auf Grund des § 60 Nr. 3 StPO wegen Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat des Angeklagten abgesehen.

Im Hinblick auf die aus den Urteilsgründen ersichtliche Mittäterschaft des ██████ bei den Unzuchtshandlungen des Angeklagten hätte er nach § 55 Abs. 2 StPO über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt werden müssen. Ob der in der Unterlassung liegende Mangel zur Begründung der Revision geeignet ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die Sachrüge im Falle Vermeer zur Urteilsaufhebung nötigt.

2.) Mit ihr greift der Angeklagte das Urteil in vollem Umfang an.

a) Die Revision ist der Ansicht, die Feststellungen zu den Verfehlungen des Angeklagten mit dem seinerzeitigen Mitangeklagten ███ seien zur Bejahung des Tatbestandes des § 175 StGB nicht ausreichend. Dem kann nicht gefolgt werden.

Der Angeklagte hat nach seinem glaubhaften Geständnis im Juni 1952 durch gegenseitige Onanie mit ███ sich geschlechtlich befriedigt. Etwa vier Wochen später hat dieser am Glied des Angeklagten bis zum Samenerguss gerieben, wobei der Angeklagte seine Hand auf den Geschlechtsteil des ███ gelegt hatte.

Dass dieses Verhalten des Angeklagten die Anwendung des § 175 StGB in zwei Fällen rechtfertigt, steht außer Zweifel. Es handelt sich jeweils um die Vornahme unzüchtiger Handlungen von gewisser Stärke und Dauer.

b) Weiter bekämpft die Revision die Annahme eines vollendeten Vergehens der Unzucht im Falle des Zeugen █████. Sie verweist darauf, dass keine länger andauernde Einwirkung des Angeklagten auf den Körper des Jugendlichen erfolgt sei. Es liege daher nicht einmal ein Versuch vor, geschweige denn eine Vollendung.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den █████ in mindestens 5 Fällen am Schlips gefasst, ihn, wenn er sich gesetzt hatte, auf den Oberschenkel geschlagen und mit der Hand über seiner Hose getastet bis an seinen Geschlechtsteil. Dabei ist das Glied des Jungen ein wenig in Erregung geraten.

Der Angeklagte hat seine Hose vorne geöffnet gehabt; doch hat das Hemd seinen steif gewordenen Geschlechtsteil verdeckt. Wenn es dann „soweit gekommen war“, hat sich █████ freigemacht.

Diese Tatsachen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen eines vollendeten Vergehens gegen § 175 StGB nicht.

Dessen äußerer Tatbestand setzt nicht die bloße Vornahme einer unzüchtigen Handlung voraus wie § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern eine zeitlich länger andauernde, auf die Befriedigung der Wollust gerichtete schamverletzende Einwirkung auf einen anderen männlichen Körper. Erst ein Tun solcher Art ist Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB. Dieses Tatbestandsmerkmal kann nach den bisherigen Feststellungen nicht als verwirklicht angesehen werden. Zwar ist in der rechtlichen Würdigung der Tat des Angeklagten – im Gegensatz zur Sachverhaltsdarstellung – noch davon die Rede, dass der Angeklagte das Glied des █████ angefasst habe. Ob über oder unter der Hose ist nicht deutlich gesagt. Auch über die Stärke und Dauer der Berührung enthält das Urteil nichts Näheres. Gerade darauf kommt es aber an. Dabei ist zu beachten, dass ein kurzes Anfassen selbst des nackten Geschlechtsteils die Bejahung des Begriffs des Unzuchttreibens und damit die Vollendung einer Unzucht zwischen Männern noch nicht ohne weiteres rechtfertigen würde (BGHSt 1, 293). Nach den bisherigen Feststellungen gingen die Handlungen des Angeklagten über einen Versuch des § 175 StGB möglicherweise nicht hinaus.

Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des zu dem Fall Vermeer ergangenen Schuldspruchs und im Zusammenhang damit des Gesamtstrafausspruchs.

c) Auch die Verurteilung wegen Hehlerei erweckt Bedenken.

Nach der Annahme der Strafkammer hat der Lehrling ████ aus der Margarinefabrik ████ in BC im Verlaufe von zwei Monaten etwa 3000 Reklamebilder entwendet und sie in Päckchen zu je 30 Stück dem Angeklagten überbracht, der dafür im ganzen etwa 10 DM bezahlt hat. Ferner hat ████ dem Schreibtisch seines Vaters ungefähr 100 Bogen Schreibpapier entnommen und sie dem Angeklagten ausgehändigt. Dessen Tun hat die Strafkammer rechtlich als Hehlerei beurteilt auf Grund der Erwägung, er habe diese Gegenstände, von denen er gewusst habe oder den Umständen nach habe annehmen müssen, dass sie gestohlen seien, seines Vorteils wegen an sich gebracht.

Mit Recht rügt die Revision, dass die innere Tatseite unzulänglich festgestellt sei. In den Urteilsgründen ist bemerkt, der Angeklagte habe von der Herkunft der Bilder durch ████ erfahren. Darin kommt nicht mit genügender Klarheit zum Ausdruck, dass der Angeklagte von deren strafbaren Erwerb durch ████ wusste. Zur Kenntnis des Angeklagten davon, dass der Junge das Schreibpapier mittels einer strafbaren Handlung erlangt hat, äußert sich das Urteil überhaupt nicht.

Die wahlweise getroffene Feststellung, der Angeklagte habe gewusst oder den Umständen nach annehmen müssen, dass die ihm überlassenen Sachen gestohlen seien, ist an sich nicht unzulässig, weil es sich in beiden Fällen um den unbedingten Vorsatz handelt (RGSt 55, 204/208). Indes genügt die formelhafte Wiedergabe der Gesetzesworte nicht. Die Umstände, aus denen das Bewusstsein des Hehlers zu folgern ist, als wäre es ihm nachgewiesen, müssen in den Urteilsgründen angegeben werden (RGSt 64, 4). Dabei ist zu beachten, dass nur solche Umstände in Betracht kommen können, die von außen dem Angeklagten die Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs aufdrängen mussten. Seine eigenen Handlungen scheiden als Grundlage der Beweisregel des § 259 StGB aus.

Wegen der aufgezeigten Mängel konnte die Verurteilung wegen Hehlerei nicht bestehenbleiben.