Abgrenzung Hehlerei und bloße Verwahrung; Tilgungswirkung bei Strafzumessung – Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 509/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen

██ aus ████████, geboren am ████

Günter L█

██ ████, 1963 in L█, aus L█), geb██

Alexander geboren am ██████, 1960 in ██████, aus ████

████ ███, 1946 in ███

Monika in █████

wegen Diebstahls u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts, zu Nummer 2 auf dessen Antrag, am 16. Dezember 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und ███████████ wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 18. Mai 1988 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit im Fall II 6 (Ilse Sch█) diese Angeklagten wegen Diebstahls oder Hehlerei und die Mitangeklagte ██ wegen Hehlerei verurteilt worden sind; im gesamten Strafausspruch, der b) den Angeklagten █████████ betrifft, und im Ausspruch über die gegen die c) Mitangeklagte ████ verhängte Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer (allgemeine Strafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten Petermann wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Diebstahls im Fall II 1 ██████████ sowie beide Angeklagte wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei im Fall II 6 (Ilse Sch█) – beide unter Einbeziehung je einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe aus anderen Urteilen – zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Gegen die Mitangeklagte ███ hat es wegen Hehlerei in zwei Fällen (II 5 und II 6) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel führen mit der Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Nach den zum Fall II 6 getroffenen Feststellungen brachen unbekannte Täter in der Nacht vom 4. zum 5. Juni 1986 in das Tabakwarengeschäft der Zeugin Ilse Sch█ in L█ ein; sie stahlen größere Mengen Zigaretten und Tabak sowie Geschenkartikel. Gegen 5.00 Uhr am Morgen des 5. Juni 1986 waren die Angeklagten mit zwei Unbekannten daran beteiligt, den überwiegenden Teil der gestohlenen Tabakwaren aus dem Kofferraum eines auf der Straße abgestellten Pkw in die Wohnung der Mitangeklagten zu schaffen, „wobei sie mit verteilten Rollen die Zigarettenpackungen und Tabakpakete ... in Pappkartons verpackten und ins Haus trugen“ (UA S. 20). Zigaretten- und Tabakpäckchen wurden in das Kinderzimmer der Wohnung gebracht und dort in drei gefüllten Pappkartons und daneben auch lose auf dem Fußboden gestapelt. Dort wurde das Diebesgut am selben Tage gegen 11.30 Uhr von der Polizei sichergestellt, ohne dass es zu nachgewiesenen Absatzbemühungen der Angeklagten oder der Mitangeklagten gekommen wäre, die bereit war, die Beute in ihrer Wohnung zu behalten, um gewinnbringenden „weiteren“ Absatz zu ermöglichen (UA S. 20).

2. Die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht geht ersichtlich nicht davon aus, dass die Angeklagten sich selbst oder der Mitangeklagten das Diebesgut im Einverständnis mit den Vortätern zu eigener freier Verfügung verschafft haben. Es stützt die Annahme wahlweiser Hehlerei bei beiden (vgl. UA S. 31, 34) vielmehr auf die Erwägung: Sofern sie bei der nächtlichen Entwendung nicht mitgewirkt hätten, hätten sie „durch Verbringen der gestohlenen Waren in die als Lagerraum und Ausgangspunkt für die weitere Verwertung dienende Wohnung Ernst den Tätern des Diebstahls unmittelbar Hilfe zum Absatz der Beute geleistet“ (UA S. 31). Danach hat das Landgericht eine Hehlerei in der Form der (selbständigen oder unselbständigen) Absatzhilfe möglicherweise allein darin gefunden, dass die Angeklagten selbst die Waren in der Wohnung der Mitangeklagten lagerten oder sie lediglich zur Lagerung durch die Mitangeklagte von der Straße in deren Wohnung hinauftrugen. Beides würde den Tatbestand des Absetzens oder Absetzenhelfens nicht ohne weiteres erfüllen.

a) Das (unselbständige) „Absetzenhelfen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB in der Fassung des Art. 19 Nr. 132 EGStGB vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469) entspricht einem Ausschnitt aus dem früheren Tatbestand des „Mitwirkens zum Absatz“ des § 259 StGB a.F., der auch das „Absetzen“ der geltenden Hehlereivorschrift mitumfasste, d. h. das selbständige Tätigwerden zum Zwecke des Absatzes im Einverständnis mit dem Vortäter und für dessen Rechnung (vgl. BGHSt 26, 358, 360 f.; 27, 45, 47, 48, 49). Absetzen und Absetzenhelfen sind als (selbständige und unselbständige) Hilfe bei Absatzbemühungen des Vortäters zu verstehen; vollendete Hehlerei in diesen Tatbestandsformen setzt nicht notwendig voraus, dass der Absatz gelingt (BGHSt 26, 358, 359 f.; 27, 45, 47, 50 f.; 29, 239, 242; BGH NStZ 1978, 2042; 1979, 2621; NStZ 1983, 455). Gleichwohl fällt nicht jede Unterstützung, die dem Vortäter nach dem Diebstahl im Vorfeld von Absatzbemühungen geleistet wird, unter einen dieser Hehlereitatbestände. Je nach Lage des Einzelfalles kann es sich bei der Unterstützung auch um bloße Hilfe bei der Vorbereitung künftigen Absatzes, die als solche nicht strafbar ist, oder um versuchte Absatzhilfe handeln, wenn eine Absatztätigkeit überhaupt unterbleibt. So hat der Bundesgerichtshof zu § 259 StGB a.F. angenommen, dass die bloße Aufbewahrung der Beute mit dem Ziel, sie später irgendwo abzusetzen, kein „Mitwirken zum Absatz“ sei (BGHSt 2, 135, 137). Damit der Begriff des Absetzens oder des Absetzenhelfens erfüllt ist, müssen zur bloßen Verwahrung oder Lagerung Begleitumstände in Gestalt einer Tätigkeit hinzutreten, die für den Dieb einen Beginn des Absetzens bedeutet. Das ist etwa der Fall, wenn der Verwahrer den Absatz bereits versucht, er das Diebesgut in Verkaufskommission übernimmt oder er es mit dem Ziel lagert, die Durchführung eines bereits feststehenden Absatzplans zu ermöglichen (BGH aaO S. 137; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Dezember 1981 – 1 StR 577/81; BGHSt 33, 44, 48; LK-Ruß 10. Aufl. § 259 Rdn. 28 a. E.; Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. § 259 Rdn. 19, S. 1325). Demnach erfüllt die Lagerung oder Verwahrung als unselbständige, dem Vortäter geleistete Hilfstätigkeit für sich allein nicht den Hehlereitatbestand des Absetzenhelfens, wenn es – wie möglicherweise hier – zu Absatzbemühungen überhaupt nicht gekommen ist. Die Entscheidung BGHSt 33, 44 steht dieser Auffassung nicht entgegen, weil ihr ein anderer Sachverhalt zugrundeliegt.

b) Den Feststellungen sind hinreichende sichere Anhaltspunkte für ein als Hehlerei strafbares Mitwirken beim Absatz nicht zu entnehmen; ihr tatsächlicher Gehalt ist auch wegen Wechsels des Ausdrucks an verschiedenen Stellen des Urteils unbestimmt. So bleibt offen, ob die Vortäter selbst Absatzbemühungen entfaltet haben oder entfalten wollten oder ob die Angeklagten und die Mitangeklagte dies tun sollten. Ferner ist ungewiss, ob die Stellung der Angeklagten oder jedenfalls die der Mitangeklagten der selbständigen Stellung eines Verkaufskommissionärs (vgl. BGHSt 27, 45, 51) entsprach, für den das als Hehlerei strafbare selbständige Absetzen bereits mit der Übernahme und Verwahrung des Diebesgutes beginnt (BGHSt 2, 135, 137; BGH NStZ 1978, 2042; NStZ 1983, 455). Je nach Lage des Falles kann sich die Tat der Angeklagten als straflose Vorbereitung einer Hehlerei, als eigene versuchte oder vollendete Hehlerei oder als Beihilfe zu einer versuchten oder vollendeten Hehlerei der Mitangeklagten darstellen. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht im Hinblick auf den engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem Einbruch in das Tabakwarengeschäft Sch█ und der Bergung der Beute auch Beihilfe zum Diebstahl (durch Zusage von Hilfe schon vor der Tat vgl. BGHSt 33, 44, 47) und Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) zu prüfen haben. Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Begünstigung ist möglich (BGHSt 23, 360; Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. § 257 Rdn. 15).

3. Der Strafausspruch, der den Angeklagten ███ betrifft, muss insgesamt aufgehoben werden, also auch im Fall II 1. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat ausgeführt hat, hat das Landgericht bei der Strafzumessung zu Unrecht zum Nachteil dieses Angeklagten beriicksichtigt, dass von 1982 bis 1984 mehrmals Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel gegen ihn verhängt worden sind. Diese Eintragungen im Erziehungsregister durften gemäß § 51 Abs. 1, § 59 Satz 1, § 63 Abs. 1 und 4 BZRG nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden, weil er bereits am 12. April 1984 das 24. Lebensjahr vollendet hatte, ohne dass Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Maßnahmen der Besserung und Sicherung eingetragen waren. Dass er nach Eintritt der Tilgungsreife eine Straftat begangen hat und deshalb auch bestraft worden ist, vermag an der Unverwertbarkeit der früheren Eintragungen nichts zu ändern.

4. Die Aufhebung des Urteils im Fall II 6 ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagte zu erstrecken, die selbst Revision nicht eingelegt hat. Die Erstreckung ist geboten, weil das Verhalten der Angeklagten und das der Mitangeklagten Teil desselben Tatgeschehens im Sinne des § 264 StPO sind und der Schuldspruch wegen Hehlerei, der gegen die Mitangeklagte ergangen ist, auf demselben Rechtsfehler beruhen kann wie die Verurteilung der Angeklagten (KK-Pikart 2. Aufl. § 357 StPO Rdn. 8 bis 9 und 13 bis 14; Kleinknecht/ Meyer StPO 38. Aufl. § 337 Rdn. 13 und 14).

Da sich das Verfahren nur noch gegen Erwachsene richtet, hat der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen (BGHR StPO § 354 Abs. 2 – Jugendkammer 1).