BGH zur Untreue bei Unternehmenskauf im Konzern: Fehlerhafte Schadens-/Wertfeststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 StR 50/96 vom 10. Juli 1996 in der Strafsache gegen Heinrich W geboren am [REDACTED] in [REDACTED] wegen Untreue

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juli 1996, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Blauth, Dr. Dr. Miebach, Pfister als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Professor [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten, Justizamtsinspektor [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 23. August 1995 mit den Feststellungen aufgehoben; doch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen bestehen mit Ausnahme derjenigen, die die Bewertung der fünf gekauften Unternehmen betreffen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten W wegen Untreue zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, welche die Verletzung materiellen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.

A

Nach den Feststellungen schädigte der Angeklagte die S. GmbH, Z., vorsätzlich um 1.735.000 DM, indem er pflichtwidrig dafür sorgte, dass die GmbH ihm bzw. seiner Ehefrau im Juli 1992 fünf Unternehmen zu weit überhöhten Preisen abkaufte.

Hierzu kam es im Wesentlichen wie folgt:

Der Angeklagte gründete am 28. November 1991 gemeinsam mit seiner Ehefrau und dem Zeugen P. eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche kurze Zeit nach der Gründung den Namen "W. Unternehmensbeteiligung- und Verwaltungs GmbH" (WUV GmbH) erhielt und als Holding-Gesellschaft tätig werden sollte. Vom Stammkapital in Höhe von 100.000 DM hielten der Angeklagte selbst sowie seine Ehefrau jeweils einen Anteil von 42.500 DM, während dem Zeugen P. ein Anteil von 15.000 DM vom Angeklagten geschenkt wurde.

Am selben Tag kaufte diese Gesellschaft von der Treuhand die S. GmbH zum Preis von 13,5 Millionen DM und wurde damit deren Alleingesellschafterin. In dem Vertrag wurden der Käuferin besondere Auflagen zum Schutze der Vollzeitarbeitnehmer und zur Erhaltung der wesentlichen Betriebsgrundlagen des Unternehmens gemacht. Der Kaufpreis wurde in vollem Umfang durch Bankkredit finanziert. Zur Absicherung der Darlehensrückzahlung in Höhe von 13,5 Millionen DM nebst Zinsen wurden Grundpfandrechte auf Grundstücken der gekauften S. GmbH bestellt, weil die Darlehensnehmerin WUV GmbH selbst praktisch vermögenslos war.

Der Angeklagte nutzte in der Folgezeit seine dominierende Stellung innerhalb der Gesellschafterin WUV GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer er zudem ab 7. Mai 1992 war, nicht nur dem Geschäftsführer der S. GmbH – zum Tatzeitpunkt war dies der Zeuge H. – umfangreiche, häufig auch ins Detail gehende Weisungen zu erteilen, sondern auch selbst in erheblichem Umfang die Vermögensangelegenheiten der S. GmbH wahrzunehmen.

Ab Anfang Januar 1992 (bis mindestens Ende Juni 1992) hatte die S. GmbH für – nicht detailliert abgerechnete – Beratungsleistungen erhebliche Beträge an die B. Unternehmensberatungs GmbH, deren Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, abzuführen. Als Berater wurden anfangs sechs, zuletzt zehn Personen geführt, darunter die drei Gesellschafter der WUV GmbH, also der Angeklagte, seine Ehefrau und der Zeuge P. Die abgeführten Nettobeträge stiegen im Zeitraum Januar bis Mai 1992 von 2.250 DM bis auf 5.800 DM pro Tag an. Im Monat Juni 1992 wurden dann brutto 290.000 DM an die B. Unternehmensberatungs GmbH gezahlt. Am 28. Januar 1992 hatte die S. GmbH der Gesellschafterin WUV GmbH ohne schriftlichen Vertrag ein nicht abgesichertes zinsloses Darlehen in Höhe von 2.000.000 DM zu gewähren.

Die S. GmbH, Herstellerin von Betonteilen, die für Plattenbauten Verwendung fanden, hatte schon zum Zeitpunkt des Ankaufs von der Treuhand als ehemaliger DDR-Betrieb sehr schlechte Ertragsaussichten, bedingt durch eine viel zu hohe Anzahl relativ schlecht qualifizierter und zu hoch bezahlter Arbeitnehmer sowie durch die sich zuspitzende Auftragssituation nach der Wiedervereinigung. Auch im Jahre 1992 wurde im Durchschnitt monatlich ein Verlust von 2.000.000 DM erwirtschaftet. Das Bankguthaben war bis ca. Ende Mai 1992 aufgebraucht. Im Juli 1992 waren erste Liquiditätsprobleme spürbar. Eine Überschuldung der S. GmbH zu diesem Zeitpunkt ist angesichts ihres Immobilienvermögens und rechtlicher Unsicherheiten bezüglich sogenannter Altverbindlichkeiten nicht festgestellt worden.

Der Angeklagte wollte die S. GmbH vor allem durch Personalabbau sanieren. Die erheblichen aufgrund des bestehenden Sozialplans bzw. der Lohnfortzahlung drohenden Kosten wollte er dadurch umgehen, dass Arbeitnehmer in Tochtergesellschaften der S. GmbH umgesetzt und dort zu niedrigeren Löhnen weiterbeschäftigt werden sollten. Zu diesem Zweck sowie zur Schaffung eines umfassenden baugewerblichen Konzerns wurden nicht nur einige Tochterfirmen neu gegründet. Der Angeklagte verkaufte auch fünf Unternehmen, die ihm persönlich, in einem Fall (I. GmbH) zur Hälfte seiner Ehefrau gehörten, an die S. GmbH, nämlich am 13. Juli 1992 die

- Gipserfachbetrieb GmbH für 628.000 DM, - E. Gaststättenbau GmbH für 365.000 DM, - G. Elektroanlagenbau GmbH für 665.000 DM und die - I. Ingenieurbüro für Statik und Architektur GmbH für 1.485.000 DM sowie am 16. Juli 1992 die - S. GmbH für 305.000 DM.

Die Kaufpreise wurden allein vom Angeklagten bestimmt, und zwar aufgrund ihm vorliegender grober Bestandsaufnahmen von Aktiva und Passiva der einzelnen Unternehmen, denen er jeweils einen ganz erheblichen Wertansatz für Auftragsbestände handschriftlich hinzufügte.

Nach den Feststellungen der Strafkammer war die Gesamtkaufpreissumme von 3.448.000 DM für diese fünf Firmen objektiv um mindestens 2.517.131 DM überhöht, wobei der Angeklagte subjektiv zumindest von einer Zuvielzahlung von 1.735.000 DM ausging (Mitberücksichtigung von 1.135.000 DM wegen eines angeblichen Auftragsbestandes und von 600.000 DM wegen einer unberechtigten Gewinnerwartung aus einem Grundstückskauf).

Der Angeklagte nutzte seine beherrschende Stellung innerhalb der S. GmbH aus, um sich auf deren Kosten zu bereichern, wobei er in bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer He. bewirkte, dass die S. GmbH die überhöhten Preise akzeptierte und in der Folgezeit auch vollständig bezahlte, und zwar durch Aufrechnung mit dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen die WUV GmbH in Höhe von 2.000.000 DM sowie in weiteren Raten.

Nachdem die Treuhand aufgrund der kritischen finanziellen Situation der von ihr verkauften S. GmbH eine Kaufpreisminderung auf Null akzeptiert und Ende 1992/Anfang 1993 die 13,5 Millionen DM komplett an die WUV GmbH zurückgezahlt hatte, wurde dieser Betrag der S. GmbH als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt. Diese Kapitalzufuhr sowie immer neue erhebliche Bankkredite konnten jedoch nicht verhindern, dass die S. GmbH Anfang 1993 in Konkurs geriet.

I. Verfahrenshindernisse bestehen entgegen dem Vorbringen der Revision nicht. Die Einwände gegen die Wirksamkeit der Anklage sind offensichtlich unbegründet.

II. Verfahrensrügen

1. Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) ist unzulässig. Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vor dem Senat die Beanstandung der Besetzung wirksam zurückgenommen.

2. Die Rüge, die drei Berufsrichter hätten trotz Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit am Verfahren teilgenommen (§ 338 Nr. 3 StPO), ist unbegründet.

Nachdem durch die dienstlichen Stellungnahmen der drei Richter die zeitlichen Abläufe klargestellt waren, konnte vernünftigerweise kein Misstrauen mehr gegen die Unparteilichkeit der Richter (§ 24 Abs. 2 StPO) daraus hergeleitet werden, dass diese innerhalb weniger Tage die Haftfortdauer und innerhalb weniger Wochen die Eröffnung der Hauptverhandlung beschlossen hatten.

Dass der Vorsitzende die Bestellung eines Pflichtverteidigers zur Verfahrenssicherung für zweckmäßig hielt, durfte bei der gegebenen Sachlage beim Angeklagten ebensowenig Misstrauen wecken wie der Umstand, dass zunächst rechtsfehlerhaft vergessen worden war, den Angeklagten hierzu zu hören. Dies ergibt sich schon daraus, dass auf Bitte des Angeklagten der Pflichtverteidiger noch einmal ausgetauscht wurde.

3. Die Beanstandung, das Gericht habe trotz entsprechender Rüge seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO), ist unzulässig. Die Verteidigung bezieht sich auf eine Erklärung des Vorsitzenden, nach der "über diese Fragen bereits im Zuge des Eröffnungsbeschlusses entschieden worden sei", ohne diese Erklärung näher mitzuteilen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Im Übrigen ist die Rüge auch unbegründet, weil der Gerichtsstand des Tatortes nach § 7 StPO gegeben ist.

4. Die Rüge, die Hauptverhandlung habe in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO), die damit begründet wird, dass als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein Staatsanwalt mit der Dienstbezeichnung "Richter am Amtsgericht" teilgenommen habe, ist offensichtlich unbegründet.

5. Soweit gemäß § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in drei für die Entscheidung wesentlichen Punkten geltend gemacht wird, gilt folgendes:

a) Die Untersagung eines Tonbandmitschnitts der Äußerungen in der Hauptverhandlung zum Zwecke der Verteidigung begründet auch in einer länger andauernden Hauptverhandlung keinen Rechtsfehler. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, Tonbandaufnahmen zuzulassen oder nicht (vgl. BGH NStZ 1982, 42). Einen Ermessensfehler des Gerichts hat die Revision nicht aufgezeigt.

b) Es war auch unter den gegebenen Umständen nicht rechtsfehlerhaft, den Unterbrechungsantrag des Pflichtverteidigers abzulehnen. Die Strafkammer gab zu Recht dem Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen den Vorrang, nachdem eine ausreichende Verteidigung bereits durch die beiden eingearbeiteten Wahlverteidiger gewährleistet war.

c) Die Rüge, das Gericht habe eine Frage des Verteidigers an den Zeugen F. in rechtswidriger Weise zurückgewiesen, ist unzulässig, weil es an der schlüssigen Behauptung eines Verfahrensfehlers fehlt.

6. Die Rüge, die Strafkammer habe zu Unrecht einen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen Sch. abgelehnt, ist unzulässig.

In dem Gerichtsbeschluss, mit dem der Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen zurückgewiesen wurde, heißt es zum Vortrag des Angeklagten zu seinem Ablehnungsantrag: "Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Verteidigung vom 2.5.1995, 8.5.1995, 12.5.1995 und 21.5.1995 samt Anlagen sowie auf den Inhalt der dienstlichen Erklärungen vom 5.5.1995, 7.5.1995, 10.5.1995, 17.5.1995 und 18.5.1995 verwiesen." Diese Schriftsätze, Anlagen und Erklärungen werden entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht vollständig mitgeteilt.

7. Die Rüge der unrichtigen Belehrung des Sachverständigen Sch. ist unzulässig. Die Revision führt hierzu nur aus, dass der Sachverständige "gemäß § 72 StPO" belehrt worden ist. Wie und worüber der Sachverständige tatsächlich belehrt wurde, teilt sie entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO aber nicht mit.

8. Die Rüge, der als Zeuge vernommene Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe weiterhin als Sitzungsvertreter an der Hauptverhandlung teilgenommen und in seinem Plädoyer seine in der Hauptverhandlung als Zeuge gemachte Aussage gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Nach dem Revisionsvorbringen ist Staatsanwalt F. lediglich als Verhörsperson eines nach § 55 StPO die Auskunft verweigernden Zeugen vernommen worden, wobei er die Richtigkeit der von ihm aufgenommenen (von der Revision nicht mitgeteilten) Vernehmungsniederschrift bestätigte. Dass er darüber hinaus Bekundungen zu eigenen Wahrnehmungen gemacht hatte, trägt die Revision nicht vor. Der Senat schließt unter diesen Umständen aus, dass eine etwaige unzulässige Würdigung der eigenen Aussage des Staatsanwalts Wirkungen auf die Überzeugungsbildung des Gerichts hatte (vgl. BGHSt 14, 269; 265).

9. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO durch Nichteinhaltung der Wahrunterstellung bezüglich des "Antrags" vom 22. August 1995 ist unzulässig. Die Revision teilt nicht mit, dass es sich um einen Hilfsbeweisantrag nach den Urteilsgründen UA S. 191 ff. – sogar um zwei Hilfsbeweisanträge – gehandelt hat, der nicht durch einen von der Revision vermissten Beschluss beschieden werden musste. Entgegen der Auffassung der Revision gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Urteilsfeststellungen unter Verletzung der Wahrunterstellungszusage zustande gekommen sind.

10. Unbegründet ist die Rüge der Außerachtlassung von Urkunden, welche durch das Selbstleseverfahren gemäß § 249 Abs. 2 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren. Die schriftlichen Urteilsgründe können und müssen nicht sämtliche zur Sache gehörenden Aspekte erschöpfend abhandeln, sondern haben sich auf die maßgeblichen Erwägungen zu konzentrieren.

11. Der beanstandete Anklagesatz ist nicht rechtsfehlerhaft zu weit gefasst.

12. Die Rüge, § 261 StPO sei dadurch verletzt, dass die Urteilsfindung schon vor Ende der Hauptverhandlung abgeschlossen gewesen sei, weil unmittelbar nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung ein neuer, elf Seiten langer begründeter Haftbefehl verkündet und dem Angeklagten ausgehändigt worden sei, ist offensichtlich unbegründet.

13. Soweit die Aufklärungsrügen nicht offensichtlich unbegründet sind, haben sie sich im Hinblick auf die Aufhebung der zur Bewertung der fünf gekauften Unternehmen getroffenen Feststellungen erledigt.

III. Sachrüge

Der Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) hat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des angenommenen und subjektiv zugerechneten Schadens (Nachteils) keinen Bestand, weil die objektiven und subjektiven Feststellungen zum Wert der fünf gekauften Unternehmen rechtsfehlerhaft sind. Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang.

1. Zu Recht hat die Strafkammer allerdings angenommen, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt aufgrund seiner tatsächlichen Stellung innerhalb der S. GmbH dieser gegenüber eine Vermögensfürsorgepflicht hatte.

a) Ob der Angeklagte "faktischer Geschäftsführer" im Sinne der zu den sogenannten Geschäftsführer- und Organdelikten entwickelten Rechtsprechung (vgl. BGHSt 31, 118; OLG Düsseldorf NJW 1988, 3166; vgl. auch StV 1984, 461; Dierlamm NStZ 1996, 153) war, kann dahingestellt bleiben.

Der Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB knüpft nicht an die formale Position des Geschäftsführers an, sondern an die tatsächliche Verfügungsmacht über ein bestimmtes Vermögen, wenn damit ein schützenswertes Vertrauen in eine pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen verbunden ist. Eine solche bedeutsame vermögensbezogene Pflichtenstellung hat der Angeklagte gegenüber der S. GmbH eingenommen, und zwar mit Einverständnis der Gesellschafterin.

Nach den Feststellungen der Strafkammer nutzte der Angeklagte seine faktische Dominanz innerhalb der Alleingesellschafterin, der WUV GmbH, und insbesondere seine Position als alleiniger Geschäftsführer dieser herrschenden GmbH dazu, die Geschäftsführer der S. GmbH in allen wesentlichen Firmenangelegenheiten und teilweise bis in kleinste Details hinein anzuweisen (UA S. 16 ff.). So griff er unmittelbar in die Kalkulation, insbesondere großer Aufträge ein (UA S. 22, 101) und gab Anweisungen hinsichtlich Verhandlungen mit Arbeitnehmern und deren Kündigung. Wichtige Vermögensangelegenheiten der S. GmbH nahm er – teilweise unter Ausschaltung der Geschäftsführer selbst wahr – und trat dabei auch nach außen auf. So wurden die Kreditverhandlungen mit der Hausbank stets allein von ihm geführt (UA S. 22, 99 ff.). Innerhalb des Unternehmens trat er auch gegenüber den Arbeitern als Chef auf. Er nahm an einer Betriebsratssitzung teil und führte eine Besprechung mit Arbeitnehmern durch, jeweils in Abwesenheit des Geschäftsführers (UA S. 98). Er entfaltete typische Geschäftsführertätigkeiten, indem er zum Beispiel selbst eine Arbeitszeitregelung auf Briefpapier der S. GmbH (UA S. 21) und eine Arbeitnehmerkündigung (UA S. 23) unterschrieb. Er verfügte seit Mai 1992 über ein eigenes Büro in den Firmenräumen der S. GmbH; ihm war eine Sekretärin zugeteilt (UA S. 103).

Der Angeklagte ließ sich von der S. GmbH für seine Tätigkeit auch auf Umwegen bezahlen. Er bezog bis mindestens Ende Juni 1992 ein "Beratergehalt" von derselben Firma, die zum Beispiel auch den Geschäftsführer der S. GmbH, nämlich von der B. Unternehmensberatungs GmbH, entlohnte, deren Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Angeklagte war. An jene Gesellschaft hatte die S. GmbH hohe Beträge abzuführen, im Monat Juni 1992 290.000 DM (UA S. 186).

Aus dieser tatsächlichen Stellung des Angeklagten innerhalb der S. GmbH ergab sich für ihn die Pflicht, die Vermögensinteressen der GmbH fürsorglich wahrzunehmen. Hieran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass zum Tatzeitpunkt auch der mit 13.000 DM pro Monat bezahlte Geschäftsführer He. als solcher umfangreiche Aktivitäten entfaltete und ebenfalls eine Vermögensfürsorgepflicht gegenüber der S. GmbH hatte.

b) Zu Unrecht hebt die Revision darauf ab, der Angeklagte könne gegenüber der S. GmbH keine Vermögensbetreuungspflicht gehabt haben, da er ausschließlich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der WUV GmbH, also der Gesellschafterin der S. GmbH, aufgetreten sei und erkennbar lediglich Gesellschafterinteressen intensiv wahrgenommen habe.

Eine derart formale Betrachtungsweise wird dem Schutzzweck des Treubruchtatbestandes des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB nicht gerecht (vgl. Tiedemann NJW 1986, 1842, 1845). Der auf den tatsächlichen Verhältnissen beruhenden Pflichtenstellung gegenüber der S. GmbH stand nicht entgegen, dass der Angeklagte sich förmlich aus der Geschäftsführerposition heraushielt und lediglich eine Gesellschafterposition einnahm. Die Revision verkennt, dass schon in einer extremen Ausübung des Weisungsrechts durch einen Gesellschafter im Einzelfall eine versteckte Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen gesehen werden kann (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 37, Rdn. 18; vgl. auch Tiedemann NJW 1986, 1845). Auch im sogenannten faktischen GmbH-Konzern kann nichts anderes gelten. Wirkt der Angeklagte dominierend sowohl in der Sphäre des herrschenden als auch des beherrschten Unternehmens, so muss er beiden Pflichtenstellungen gerecht werden. Dies ist möglich und zumutbar, weil die Konzernmutter ohnehin zu einem pfleglichen Umgang mit dem Vermögen der Konzerntochter verpflichtet ist (BGHZ 95, 330, 340; 122, 123, 130; Tiedemann NJW 1986, 1845 f.). Dieser Verpflichtung kommt unter den besonderen Bedingungen eines Unternehmenserwerbs zur Eingliederung eines ehemaligen DDR-Betriebs in die Verhältnisse der sozialen Marktwirtschaft mit den gegenüber dem üblichen Unternehmenskauf weitergehenden Bindungen und Pflichten erhöhte Bedeutung zu.

2. Die Feststellung, der Angeklagte habe der S. GmbH bewusst und gewollt einen Vermögensnachteil in Höhe von 1.735.000 DM zugefügt, indem er den Ankauf der fünf Unternehmen zu überhöhten Preisen bewirkt habe, ist nicht rechtsfehlerfrei zustande gekommen.

a) Die Strafkammer nimmt ersichtlich keinen Vorsatz des Angeklagten an, soweit die in den Kaufverträgen angesetzten Substanzwerte der gekauften Unternehmen in Höhe von insgesamt 1.713.000 DM die aufgrund der Beweisaufnahme festgestellten objektiven Werte in Höhe von insgesamt 930.869 DM (UA S. 60) um 782.131 DM übersteigen. Hierzu wird in der Beweiswürdigung ausgeführt, zugunsten des Angeklagten sei "zuzugestehen, dass die stichtagsbezogene Bewertung des Vermögens für die fünf Firmen nicht unproblematisch war. Bewertungsunsicherheiten waren dabei zwangsläufig gegeben" (UA S. 186).

Die Strafkammer bestimmt vielmehr die Höhe der dem Angeklagten subjektiv zurechenbaren Zuvielzahlung in Höhe von insgesamt 1.735.000 DM ausschließlich durch die Addition zweier Beträge (vgl. UA S. 83 ff. und UA S. 186 ff.):

Zum einen wird eine vorsätzliche Schädigung in Höhe von 1.135.000 DM darin gesehen, dass der Angeklagte über die reinen Substanzwerte der fünf Unternehmen hinaus bei der Wertbestimmung jeweils auch den (angeblichen) Auftragsbestand mitberücksichtigte. Der vorsätzlich herbeigeführte Schaden wird insoweit bestimmt durch die Addition jener fünf Beträge, welche ausweislich der Anlagen zu den Kaufverträgen die jeweiligen Auftragsbestände der zu kaufenden Unternehmen abgelten sollten (UA S. 84 f. und S. 186).

Zum zweiten wird eine vorsätzliche Schädigung in Höhe von 600.000 DM darin gesehen, dass in die Kaufpreisbestimmung für die I. GmbH zu Unrecht auch die Gewinnerwartung aus einem von dieser Firma bereits konkret geplanten Grundstückskauf eingeflossen sei (UA S. 83 f. und S. 190).

Hinsichtlich beider Teilbeträge wird jedoch die Feststellung nicht ausreichend begründet, aus der Sicht des Angeklagten sei der Ansatz dieser Vermögensposten insgesamt ungerechtfertigt gewesen. Nachvollziehbar legt die Strafkammer nur ihre Überzeugung dar, beide Beträge seien deutlich überhöht, wobei allerdings ein Mindestschadensumfang nicht eindeutig ermittelt ist.

b) Bezüglich der Auftragsbestände gilt folgendes:

Der Wert eines Unternehmens besteht in der Regel nicht nur aus der Summe seiner vermögenswerten Sachen und Rechte. Es gibt sogar Unternehmen, bei welchen dieser Substanzwert nur einen geringen Bruchteil ihres Gesamtwertes ausmacht. Erst in der Liquidation wird dieser reine Substanzwert allein maßgeblich. Ein "lebendes", am Markt aktives Unternehmen hat darüber hinaus einen Firmenwert, der beeinflusst ist von Faktoren wie Know-how, Ausbildungsstand der Mitarbeiter, innere Organisation, Bekanntheitsgrad u.a. und letztlich Ausdruck der – eventuell auch erst langfristigen – Ertragschancen ist.

Wenn nun dem Angeklagten vorgeworfen wird, er sei sich bewusst gewesen, dass der Betrag, den er über den reinen Substanzwert hinaus angesetzt habe, ungerechtfertigt gewesen sei, so hatte dies einer eingehenden Begründung bedurft, welche das Urteil vermissen lässt. In der Regel macht es für die Bewertung von Unternehmen einen Unterschied, ob sie über Aufträge verfügen oder nicht. Nachdem zum Zeitpunkt des Kaufes ein konkreter Ertragswert der Unternehmen beziehungsweise ein dem reinen Substanzwert hinzuzurechnender Firmenwert nicht oder nur schwer bezifferbar war, war die Meinung des Angeklagten nicht unvertretbar, er dürfe für den über die reine Substanz hinausgehenden Unternehmenswert den Auftragsbestand heranziehen. Wieso er gewusst haben soll, dass unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles bei keinem der fünf Unternehmen der reine Substanzwert auch nur geringfügig überschritten werden konnte, wird im Urteil nicht nachvollziehbar dargelegt.

Dem Urteil ist nicht die Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen, dass der Auftragsbestand insgesamt mit Null zu bewerten war. So wird in der Beweiswürdigung zu den Auftragsbeständen ausgeführt, die Kammer sei der Überzeugung, dass die "Abgeltung des Auftragsbestandes in Höhe von 5 % jedenfalls in dieser Höhe nicht gerechtfertigt" sei (UA S. 171). Ein Erwerber werde "nicht den gesamten zukünftigen Auftragsbestand mit 5 % abgelten". Hieraus wird erkennbar, dass das Landgericht selbst den Auftragsbeständen einen gewissen Wert beigemessen hat. Wie hoch dieser nach Auffassung des Landgerichts anzusetzen ist, teilt das Urteil nicht mit. Das ist rechtsfehlerhaft, da die Höhe und damit der Schuldumfang unklar bleiben.

c) Das gleiche gilt für das Grundstücksgeschäft der I. GmbH, da die Strafkammer auch diesen werterhöhenden Umstand zu Unrecht schon dem Grunde nach nicht anerkannt und deshalb keine Feststellungen zum tatsächlichen Wert dieser Position getroffen hat.

Nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 73 ff.) war der Kauf dieses in ungeteilter Erbengemeinschaft stehenden Grundstücks durch die I. GmbH bereits im Herbst 1991 in Angriff genommen worden. Am 24.11.1991 hatte die I. GmbH 19 % der Erbteile für 60.000 DM gekauft. Anfang 1992 waren die Verhandlungen mit einem weiteren Miterben aufgenommen worden, die sich schwierig gestalteten, weil dessen anwaltlicher Vertreter mit dem vorliegenden Wertgutachten nicht einverstanden war.

Eine zukünftige Gewinnchance aufgrund einer erheblichen Wertsteigerung dieses Grundstücks nach durchgeführter Gebäuderinovierung kam grundsätzlich als wertbildender Umstand bei der Kaufpreisbestimmung für die I. GmbH in Betracht.

Zu Unrecht stellt die Strafkammer darauf ab, die bloße "Idee des zukünftigen Grundstückserwerbs" (UA S. 147) sei deshalb kein wertsteigernder Faktor gewesen, weil das Gelingen dieses Erwerbs noch völlig unsicher gewesen sei. Denn in den Kaufvertrag betreffend die I. GmbH war eine Vertragsklausel aufgenommen, welche einer solchen Unsicherheit Rechnung tragen sollte (UA S. 48):

"Für den Fall, dass der vorgesehene Ankauf des Grundstücks in der [REDACTED] nicht so durchgeführt werden kann, wie derzeit beabsichtigt, wird der Kaufpreis entsprechend der Anlage verrechnet."

In der Anlage zum Kaufvertrag (UA S. 51) ist der zukünftige Grundstückswert mit 1.000.000 DM angesetzt, der hierfür aufzubringende Betrag als langfristiges Darlehen in Höhe von 400.000 DM. Die Strafkammer bezeichnet die vertragliche Regelung zwar als unklar und deshalb nicht ausreichend (UA S. 148), befasst sich jedoch nicht mit der Frage, ob der Angeklagte selbst die Klausel ebenfalls als ungeeignet für die wertmäßige Berücksichtigung der Unsicherheit des Grundstücksgeschäfts ansah und deshalb insoweit vorsätzlich handelte (vgl. insbesondere UA S. 84 und UA S. 190). Die Nicht-Erörterung der beim Angeklagten mit der Vertragsklausel verbundenen Vorstellungen stellt unter den gegebenen Umständen einen Rechtsfehler dar.

Wäre davon auszugehen, dass nach Ansicht des Angeklagten die S. GmbH als Käuferin der I. GmbH durch das Fehlschlagen des Grundstücksgeschäfts keinen Schaden erleiden konnte, weil dann der Kaufpreis um den betreffenden Wertposten reduziert worden wäre, so könnte eine vorsätzliche Schädigung nur darin liegen, dass der Angeklagte den Wert der Gewinnchance mit 600.000 DM überhöht angesetzt hat. Eine solche bewusste Überbewertung liegt zwar angesichts der tatsächlichen Feststellungen nahe. Nachdem die Strafkammer diese Vermögensposition schon dem Grunde nach nicht anerkannt hat, fehlt es jedoch auch hier an tragfähigen Feststellungen zu ihrem objektiven Wert und zur subjektiven Sicht des Angeklagten insoweit. Damit ist auch hinsichtlich des Schadenspostens "Grundstücksgeschäft" ein dem Angeklagten zurechenbarer Mindestschuldumfang nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

d) Nachdem somit ein vorsätzlich herbeigeführter Mindestschaden nicht einwandfrei dargelegt ist, konnte der Schuldspruch keinen Bestand haben. Mit dem Schuldspruch waren die Feststellungen zum subjektiven Sachverhalt insgesamt sowie die objektiven Feststellungen zum Wert der fünf gekauften Unternehmen aufzuheben.

3. Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende Hinweise:

Zu Recht ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass der Angeklagte trotz des vorliegenden Einverständnisses der Alleingesellschafterin WUV GmbH pflichtwidrig gehandelt haben kann. Das Einverständnis mit dem Unternehmenskauf zu überhöhten Preisen kann rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam gewesen sein.

a) Bei der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises würde es sich in Höhe des Differenzbetrages um eine verdeckte Kapitalauszahlung an die Gesellschafter handeln. Zwar war formal die WUV GmbH alleinige Gesellschafterin, während der überhöhte Kaufpreis fast vollständig an den Angeklagten, zu einem geringen Teil auch an dessen Ehefrau, zu zahlen war. Aus den tatrichterlichen Feststellungen ergibt sich jedoch, dass der Angeklagte faktisch die Position eines Alleingesellschafters einnahm, da er innerhalb der WUV GmbH frei schalten und walten konnte. Der Zeuge P. war nur deshalb Mitgesellschafter der WUV GmbH, weil ihm der Angeklagte seinen Anteil von 15 % geschenkt hatte. Die restlichen 85 % waren im Besitz des Angeklagten und seiner Ehefrau. Der Angeklagte ließ sich auch auf seinen Kaufpreisanspruch gegen die S. GmbH deren gegen die WUV GmbH gerichteten Ansprüche auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 2.000.000 DM anrechnen, so, als sei er mit der WUV GmbH identisch. Insoweit muss zugunsten des Angeklagten eine faktische Betrachtungsweise Platz greifen.

Darauf, dass der Abzug des Geldbetrags nicht als Kapitalauszahlung an die Gesellschafter deklariert wurde, sondern durch die Zahlung eines überhöhten Kaufpreises verdeckt war, kommt es im Rahmen des Vermögensdelikts Untreue nicht an (BGHSt 35, 333, 336 f.). Entscheidend ist, ob die formale Gesellschafterin WUV GmbH bzw. der Angeklagte als faktischer Alleingesellschafter den Differenzbetrag zwischen angemessenem und gezahltem Kaufpreis in der gegebenen Situation nicht für sich beanspruchen durfte.

b) Zwar sind die Gesellschafter grundsätzlich frei, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, solange das durch § 30 GmbHG geschützte Stammkapital nicht berührt wird (BGHZ 76, 330, 333 f.; 95, 326, 340). Wer eine GmbH erwirbt, muss nicht erst Gewinne erwirtschaften, um ihr dann im Wege förmlicher Gewinnausschüttung Kapital entziehen zu können. Dem Erwerber steht das Vermögen der GmbH grundsätzlich bis zur Grenze des Stammkapitals zu. Er ist nicht generell verpflichtet, der GmbH eine dem jeweiligen Geschäftsvolumen angepasste Kapitalausstattung zu belassen (BGHZ 76, 326, 334).

Ein Kapitalabzug kann aber unter besonderen Umständen auch schon dann rechtswidrig sein, wenn das Stammkapital rechnerisch noch nicht angegriffen wird. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dies erwogen für sittenwidrige Gläubigerschädigung (Urteil vom 12. Februar 1996 II ZR 279/94, S. 5 f.) oder auch für Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit (BGHZ 76, 326, 335). Dabei kommt es im Rahmen des Untreuetatbestands auf die Rechtswidrigkeit gerade des Kapitalabzugs als solchem an; keine Rolle spielt die Missachtung der Formalien des GmbH-Rechts oder die Falschverbuchung oder sonstige Verdeckung einer Kapitalausschüttung, etwa zum Zwecke der Steuerhinterziehung (BGHSt 35, 333, 336 f.).

Rechtswidrig kann die Vermögensverschiebung – auch ohne unmittelbare Beeinträchtigung des Stammkapitals – dann sein, wenn sie entweder für sich alleine genommen oder als Teil einer Gesamtstrategie geeignet ist, das Stammkapital (§ 30 GmbHG) und damit die gesetzlich gewährleisteten Eigeninteressen der GmbH konkret zu gefährden. Ob eine solche stammkapitalgefährdende Maßnahme der Gesellschafter als rechtsmissbräuchlich und damit strafrechtlich erheblich einzustufen ist, ergibt sich allerdings erst aus den Gesamtumständen des Einzelfalles. Angenommen wird dies zum Beispiel bei Herbeiführung einer unmittelbaren Existenzgefährdung der GmbH durch Entzug der Produktionsgrundlagen oder Gefährdung der Liquidität (BGHSt 35, 333, 337; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 25 und 33).

c) Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer bei der Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit zu Recht nicht ausschließlich auf die Folgewirkungen des verdeckten Kapitalabzugs abgestellt. Die umfangreichen Feststellungen zur finanziellen Situation der S. GmbH im Juli 1992 belegen zwar, dass sich die GmbH zum Tatzeitpunkt in einer existentiellen Krise mit bereits beginnender Liquiditätsbeeinträchtigung befand. Diese Krisensituation mit monatlichen Verlusten von ca. zwei Millionen DM wurde aber durch die Tathandlung nicht herbeigeführt, sondern lediglich vertieft, wobei die Auswirkungen durch Aufrechnung und Ratenzahlung etwas abgemildert wurden.

Bei der Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit können aber weitere Umstände, insbesondere das Gesamtverhalten des Angeklagten, mitberücksichtigt werden.

Eine bedeutsame Besonderheit des Falles liegt darin, dass die S. GmbH dem Angeklagten von der Treuhand gleichsam "anvertraut" war. Dem Angeklagten waren nicht nur die historischen und politischen Hintergründe und die daraus resultierenden besonderen Probleme der Wirtschaftsunternehmen und ihrer Beschäftigten in den neuen Bundesländern bekannt. Der Kaufvertrag mit der Treuhand enthielt auch ganz außergewöhnliche Schutzklauseln, welche die verkaufte S. GmbH einerseits vor einer Ausplünderung durch Verkauf des Immobilienbestands (UA S. 7 f.) oder sonstiger wesentlicher Betriebsgrundlagen (UA S. 9) oder einem starken Abbau des Arbeitnehmerbestands (UA S. 8 f.) innerhalb von zwei Jahren schützte. Auch wenn der S. GmbH als Drittbegünstigter aus diesem Vertrag keine unmittelbaren Ansprüche erwuchsen, so durfte der Angeklagte im Umgang mit der GmbH doch ihre von ihm vertraglich anerkannte besondere Schutzwürdigkeit nicht gröblich missachten, nicht zuletzt auch deshalb, weil sie mit der Absicherung der Kredite für ihren Erwerb die Finanzierungslast materiell selbst zu tragen hatte.

Ein weiterer zu beachtender Aspekt ist die vom Angeklagten zwecks Kauf und Beherrschung der S. GmbH geschaffene Konzernstruktur. Der Angeklagte schuf die WUV GmbH, deren faktische Beherrschung er verdeckte, indem er rein äußerlich nur 42,5 % ihrer Anteile hielt – möglicherweise nur, um sich formal aus der unmittelbaren Verantwortung für die S. GmbH herauszuhalten.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit seiner Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen GmbH-Konzern anerkannt, dass bei der Ausübung der Konzernleitungsmacht angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft genommen werden muss. Gerade die Ausnutzung der besonderen Verhältnisse im Konzern kann sich als Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung darstellen (vgl. BGHZ 122, 123, 130).

Schließlich wird zu prüfen sein, ob das Gesamtverhalten des Angeklagten von der Tendenz geprägt war, die S. GmbH durch häufige Kapitalausschüttungen "auszuhöhlen" (vgl. BGHSt 34, 379, 387; 35, 333, 338). Die verfahrensgegenständliche Tathandlung müsste dann nicht isoliert auf ihre Auswirkungen auf die S. GmbH hin untersucht werden, sondern wäre schon als Teil des von einer "Aushöhlungsabsicht" getragenen Gesamtverhaltens rechtsmissbräuchlich.

Zu Recht hat die Strafkammer angenommen, dass es bei der Beurteilung des Gesamtverhaltens einen Unterschied machen kann, ob der Angeklagte zunächst einen hohen Betrag aus seinem Privatvermögen für den Kauf der S. GmbH aufgewandt hatte, bevor er begann, ihr Kapital zu entnehmen, oder ob – wie hier – schon der Kauf der GmbH praktisch auf ihre eigenen Kosten gegangen war.

d) Bei der Strafzumessung wird zu bedenken sein, dass gemäß § 46 Abs. 3 StGB Tatsachen nicht strafschärfend gewertet werden dürfen, welche die Strafbarkeit wegen Untreue begründen, insbesondere also die Tatsachen, die für die Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesellschaftereinverständnisses erforderlich sind (vgl. UA S. 198).