BGH: Straferlass nach StrFrG bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung (§ 79 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Erich ██ ██ ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████████ ████ in ███, zeitig in Untersuchungshaft, wegen Betrugs hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 22. Februar 1952 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 22. Februar 1952 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig befunden,

a) zweier vor dem 15. September 1949 begangener Straftaten, und zwar einer Unterschlagung von Möbeln (1. Fall) und eines Betrugs zum Nachteil der Paula █████ (4. Fall), einer Untreue zum

weiter

b) mehrerer nach dem bezeichneten Stichtag begangener Straftaten, und zwar der Unterschlagung einer Schreibmaschine (2. Fall) und eines Kreditbetrugs zum Nachteil der Lina █████ (6. Fall).

Wegen der beiden oben a) bezeichneten Vergehen hat das Landgericht Freiheitsstrafen von vier und zwei Monaten Gefängnis festgesetzt. Hieraus hat es unter Einbeziehung einer durch rechtskräftiges Urteil desselben Gerichts vom 18. März 1950 erkannten Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und unter Erhöhung der im Fall 1 erkannten Gefängnisstrafe von vier Monaten als Einsatzstrafe eine neue Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten gebildet. Überdies hat es im Fall 4 eine Geldstrafe von DM 50,-- festgesetzt und aus seinem früheren Urteil die wegen Untreue in vier Fällen erkannten Geldstrafen von DM 500,--, 200,--, 200,-- und 500,-- unverändert übernommen.

Daneben hat es eine weitere Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis ausgesprochen wegen der beiden oben b) bezeichneten Vergehen, für die Einzelstrafen von zwei und drei Monaten Gefängnis festgesetzt wurden.

Die Revision des Angeklagten ist, soweit sie in den vier Einzelfällen zunächst den Schuldspruch angreift, unbegründet.

1.) In den Fällen 1 und 2 hat das Landgericht die äußere und die innere Tatseite einer Unterschlagung zutreffend als verwirklicht angenommen.

Im ersten Fall standen die Möbel, als sie der Angeklagte im Jahre 1947 verkaufte und den Erlös für sich behielt, noch im Eigentum der Treuhandstelle des Wohnungsamts. Sie waren ihm im März 1946 nur mietweise überlassen worden. Der Betrag von RM 573,-- war nur als Sicherheit für die Mietzeit hinterlegt, nicht als Kaufpreis gegen Übereignung der Möbel bezahlt worden. Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte die fremden Möbel durch deren Weiterveräußerung sich rechtswidrig zugeeignet; er war sich auch der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst.

Die Einlassung des Angeklagten, er habe sich nach Zahlung der RM 573,-- als Eigentümer betrachtet und den Mietvertrag, in dem die bloße Hinterlegung dieses Betrags und die nur mietweise erfolgte Überlassung der Möbel anerkannt war, vor Unterzeichnung der Urkunde nicht durchgelesen, hat das Landgericht geprüft und als widerlegt erachtet. Das Gericht ist an diese vom Tatrichter festgestellte Sachverhaltswürdigung gebunden und darf nicht, wie es die Revision will, an dessen Stelle die Einlassung des Angeklagten setzen und seiner rechtlichen Würdigung zugrunde legen.

Dies gilt auch gegenüber den nur die innere Tatseite betreffenden Ausführungen der Revision im zweiten Fall, der Angeklagte habe, als er die ihm unter Eigentumsvorbehalt überlassene Schreibmaschine weiterveräußerte, die Möglichkeit gehabt, sich den zu dieser Zeit noch restlich geschuldeten Betrag von DM 100,-- zu verschaffen. Diese Sachdarstellung ist neu und schon aus diesem Grund unbeachtlich; sie kann aber auch deshalb der Revision nicht zum Erfolg verhelfen, weil nur eine vor der Weiterveräußerung bewirkte Bezahlung des Restkaufpreises die rechtliche Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe bewusst rechtswidrig die Maschine sich zugeeignet, zu erschüttern vermöchte.

2.) Im Fall 4 tragen die Feststellungen die Annahme des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB. Der Angeklagte war seit der Währungsumstellung als Händler in Schmuckwaren und als Vermittler solcher Geschäfte tätig. Als solcher übernahm er im August 1949 von Frau ████████ den Auftrag, für diese zwei Ringe zu verkaufen. Bei deren Übergabe war vereinbart worden, dass am Abend des Tages der Auftragserteilung eine Rechenschaftsablegung erfolgen sollte und dass die Ringe nicht ohne gleichzeitige geldliche Gegenleistung an den Käufer ausgehändigt werden durften. Der Angeklagte hat die damit rechtsgeschäftlich als Verkaufskommissionär übernommene Verpflichtung, die Vermögensinteressen der Auftraggeberin wahrzunehmen, dadurch verletzt, dass er dem Käufer des zweiten Rings diesen gegen Barzahlung des kleinen Teilbetrages von DM 50,-- und das später nicht gehaltene Versprechen aushändigte, am anderen Morgen den Restbetrag von DM 280,-- zu bringen. Die Folge dieser Pflichtverletzung war für die Auftraggeberin ein Vermögensnachteil, da an die Stelle des Rings ein unsicherer Zahlungsanspruch getreten war. Hiernach ist die äußere Tatseite der Untreue einwandfrei dargetan.

Zur inneren Tatseite enthalten die Urteilsgründe ausdrücklich nur die Feststellung, der Angeklagte sei sich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst gewesen, zunächst deshalb, weil er der Auftraggeberin versprochen habe, den Ring nicht ohne Gegenleistung auszuhändigen, aber auch deshalb, weil er in einem um dieselbe Zeit vermittelten Schmuckverkauf durch vorzeitige Aushändigung des Schmucks an den Käufer hereingefallen war. Danach hat das Landgericht, wie der Urteilszusammenhang ergibt, offensichtlich angenommen, der Angeklagte habe im später abgeschlossenen Ringgeschäft (Fall 4) zur Zeit der kreditweisen Überlassung des Rings an den Käufer sich die Möglichkeit vorgestellt, dass dieser sein Zahlungsversprechen nicht halten werde, und habe die infolge der pflichtwidrigen Ringaushändigung eintretende Schädigung der Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin billigend in Kauf genommen. Dabei war für das Landgericht mitbestimmend seine Erwägung, dass der Angeklagte schon überwiegend wegen Vermögensdelikten vorbestraft war. Der Angriff der Revision, der Vorsatz der Untreue sei nicht ausreichend dargetan, ist hiernach unbegründet. Der Revision kann auch nicht das Vorbringen zum Erfolg verhelfen, der Käufer sei ein Bekannter des Angeklagten gewesen, dem er vertrauen durfte. Dass der Käufer ein Bekannter des Angeklagten war, hat das Landgericht als wahr unterstellt. Es hat ihm aber nicht geglaubt, dass er dem Bekannten vertraute und so zur Tatzeit in seinem Bewusstsein die Möglichkeit der Nichtzahlung der Restschuld ausgeschlossen war.

3.) Im Fall 6 vom 22. Dezember 1950 ist die äußere Tatseite des Kreditbetrugs durch den festgestellten Sachverhalt einwandfrei verwirklicht. Die Revision beanstandet auch nur die Annahme des Vorsatzes. Dazu trägt die Revision im Einzelnen nur vor, der Angeklagte habe mit dem Eingang von Außenständen für Januar 1951 rechnen können. Sie bekämpft damit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Tatrichters, der verbindlich festgestellt hat, dass der Angeklagte zur Zeit der kreditweisen Übernahme des Porzellangeschirrs, wie er wusste, völlig mittellos war und keine durch bestimmte Tatsachen erhärtete Aussicht hatte, im Januar 1951 zur Bezahlung des Kaufpreises hinreichende Gelder hereinzubekommen. Die Annahme der Schuld im Sinne des § 263 StGB lässt auch sonst keine Rechtsfehler erkennen.

Die Revision greift zu Unrecht den Strafausspruch in den vier Einzelfällen an.

Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht, wie die Revision meint, bei der Strafzumessung den im Eingang der Urteilsgründe erwähnten Umstand nicht beachtet habe, dass der Angeklagte innerhalb der Zeit von Januar 1941 bis März 1950 nicht bestraft worden ist. Die Frage, ob der Angeklagte zu den politisch Verfolgten gehört, hat das Landgericht geprüft. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass er sich der Wahrheit zuwider als politisch Verfolgter ausgegeben hat. Hierbei ist kein Rechtsirrtum ersichtlich.

Die Revision rügt auch zu Unrecht eine Verletzung des § 27b StGB. In den Fällen 1 und 6 kam die Verhängung einer Strafgeldstrafe schon deshalb nicht in Betracht, weil auf vier und drei Monate Gefängnis erkannt und damit die Strafgrenze des § 27b überschritten war. In den Fällen 2 und 4 ist zwar je auf eine unter drei Monaten Gefängnis liegende Freiheitsstrafe von zwei Monaten erkannt worden. Das Landgericht hat aber in diesen Fällen gemäß § 27b geprüft, ob der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann, und dies verneint. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern seine Ermessensentscheidung von rechtsirrigen Erwägungen beeinflusst sein soll.

Die Revisionsrüge einer Verletzung des Bundesstraffreiheitsgesetzes und der §§ 74, 79 StGB ist gleichfalls unbegründet.

Die Revision meint, die beiden vor dem Stichtag begangenen Straftaten der Fälle 1 und 4 seien „ohnehin amnestiert“, womit offenbar die Auffassung vertreten wird, die für die Amnestierung entscheidende Gesamtstrafe dürfe nur aus den für diese beiden Straftaten festgesetzten Einzelstrafen gebildet werden. Da die aus diesen beiden Einzelstrafen von zwei und vier Monaten Gefängnis nach § 74 StGB gebildete Gesamtstrafe unter der Straffreiheitsgrenze von sechs Monaten des § 2 Abs. 1 StrFrG liege, seien die mit diesen Fällen 1 und 4 festgesetzten Freiheitsstrafen erlassen. Dieser Straferlass dürfe dem Angeklagten nicht dadurch entzogen werden, dass die für weitere vor dem Stichtag begangene Straftaten in einem früheren bereits rechtskräftigen Urteil erkannte Gesamtstrafe in die jetzt vorzunehmende Gesamtstrafenbildung einbezogen werde.

Der Senat vermag diesen Ausführungen der Revision nicht zu folgen.

Das Bundesstraffreiheitsgesetz regelt in § 4 für die seit dem 31. Dezember 1949 anhängig gewordenen Verfahren (Abs. 4), in denen wegen mehrerer vor dem 15. September 1949 begangener selbständiger Straftaten auf eine Gesamtstrafe zu erkennen oder eine solche nachträglich zu bilden ist, den unbedingten Straferlass in der Weise, dass die Gesamtstrafe an Stelle der Einzelstrafe die in § 2 Abs. 1 genannte Grenze von sechs Monaten Gefängnis nicht übersteigen darf. Der Rechtsbegriff der „Gesamtstrafe“ ist im Straffreiheitsgesetz selbst nicht näher bestimmt. Daher ist der im allgemeinen Strafgesetzbuch normierte Begriff anzuwenden: § 74 regelt für den Normalfall, dass der Richter wegen mehrerer vor der Fällung des Urteils begangener Straftaten mehrere zeitige Freiheitsstrafen verhängt, die Voraussetzungen und die Art der Bildung einer Gesamtstrafe aus diesen Einzelstrafen.

§ 79 StGB behandelt den besonderen Fall der nachträglichen Bildung oder Neubildung einer Gesamtstrafe durch einen zweiten Richter, der denselben Angeklagten wegen einer oder mehrerer Straftaten, die vor dem Urteil des ersten Richters begangen waren, zu zeitigen Freiheitsstrafen verurteilt. Diese nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist an die über § 74 StGB hinausgehende Voraussetzung geknüpft, dass das frühere Urteil bereits rechtskräftig war und die darin verhängten zeitigen Freiheitsstrafen noch nicht (vollständig) verbüßt, verjährt oder erlassen waren. § 4 StrFrG Abs. 1 nimmt nach seiner Fassung mit den Worten „auf eine Gesamtstrafe erkannt“ auf den Fall der Gesamtstrafenbildung nach § 74 StGB und mit den Worten „eine solche (Gesamtstrafe) nachträglich zu bilden“ auf den Sonderfall der ergänzenden Gesamtstrafenbildung des § 79 StGB Bezug, wie die Verwendung des Bindeworts „oder“ zwischen diesen beiden Arten der Gesamtstrafe in Abs. 1 des § 4 StrFrG erkennen lässt. Für den Straferlass ist die Art der Gesamtstrafe gleichermaßen entscheidend, mag auf diese nach § 74 oder nach § 79 StGB zu erkennen sein.

Liegen aber im Einzelfall die Voraussetzungen für die nachträgliche (Neu-)Bildung einer Gesamtstrafe vor, so ist allein die so (nach § 79 StGB) gebildete Gesamtstrafe und deren Höhe die Grundlage für die Entscheidung über den Straferlass der in diese Gesamtstrafe einbezogenen Einzelfreiheitsstrafen. Der vor die Entscheidung nach § 79 StGB gestellte zweite Richter hat nicht, wie die Revision meint, die freie Wahl, die von ihm erstmals abgeurteilten vor dem Urteil des ersten Richters begangenen Straftaten mit den dafür erkannten Einzelfreiheitsstrafen ohne Berücksichtigung des früheren Urteils unter Anwendung des § 74 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammenzuziehen. Die Anwendung des § 79 ist, wenn seine Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, zwingend geboten (RGSt 8, 62; 34, 267). Die Wortfassung des § 4 StrFrG bietet keinen Anhalt für die offenbar von der Revision vertretene Auffassung, dass als Grundlage für die Feststellung des Straferlasses eine nach § 74 StGB gedachte Gesamtstrafe dienen dürfe. Einer solchen Auslegung des § 4 StrFrG steht auch der Sinn und Zweck dieses Gesetzes entgegen. Danach hält der Gesetzgeber einen wegen mehrerer vor dem Stichtag begangener Straftaten zu Freiheitsstrafen Verurteilten nur dann des unbedingten Straferlasses für würdig, wenn die aus allen Einzelfreiheitsstrafen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe die Grenze des § 2 Abs. 1 StrFrG nicht übersteigt.

Als das Landgericht in Frankfurt das angefochtene Urteil fällte, war nach seinen Feststellungen die in dem früheren rechtskräftigen Urteil desselben Gerichts vom 18. März 1950 wegen mehrerer in den Jahren 1946 und 1947 begangener Straftaten erkannte Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr noch nicht verbüßt; sie war offensichtlich auch nicht erlassen. Sämtliche Voraussetzungen des § 79 StGB lagen vor. Das Landgericht war daher gezwungen, die Einzelstrafen der früheren Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis in eine nach § 79 StGB neu zu bildende Gesamtstrafe neben den für die neuen Fälle 1 (von 1947) und 4 (von August 1949) verhängten Einzelstrafen einzubeziehen. Das Landgericht ist in dieser Weise bei der Bildung der Gesamtstrafe vorgegangen; dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die Höhe der neu erkannten Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten Gefängnis, da die als Einsatzstrafe verwendete Gefängnisstrafe von vier Monaten des Falls 1 mit der höchsten Einzelstrafe übereinstimmt, die in dem früheren Urteil vom 18. März 1950 als Einsatzstrafe gedient hatte. Da die neue Gesamtstrafe die Grenze des § 2 Abs. 1 StrFrG übersteigt, hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die beiden vor dem Stichtag begangenen Straftaten der Fälle 1 und 4 nicht amnestiert sind.

Wegen der Fälle 2 und 6 hat das Landgericht eine weitere Gesamtstrafe gebildet. Dies ist nach § 79 StGB rechtlich nicht zu beanstanden, da diese Taten im August und Dezember 1950, mithin nach dem die erste Gesamtstrafe aussprechenden früheren Urteil vom 18. März 1950 begangen worden sind.

Das Urteil zeigt auch sonst keine Rechtsmängel. Die Revision ist daher im Ganzen als unbegründet zu verwerfen.