Revision teilweise stattgegeben — Aufhebung der Strafaussetzung wegen unzureichender Begründung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Rudolf ███, geboren █████████ 1893 in ██, wegen Vergehens gegen das GmbH-Gesetz u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Glanzmann, Senatspräsident, als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels, Bundesrichter Wirtzfeld, als ███████████ ████████,

Fortes, Oberstaatsanwalt, als █████████,

███ ███████████████████, mittlerer Justizdienst-Hilfsarbeiter im █████████████████,

Die Revision des Angeklagten wird, soweit das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 6. Oktober 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, als über die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung entschieden worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1. Die Verurteilung wegen fahrlässiger unordentlicher Buchführung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht findet die unordentliche Buchführung darin, dass der Angeklagte als ███████████████ der neu gegründeten ███ ██ GmbH in ██ nicht dafür ███████ hat, dass die Eröffnungsbilanz, das Inventarverzeichnis und die Kapitalkonten für die ███████████████ oder für ihn und die frühere Mitangeklagte ███ aufgestellt wurden, und dass er es duldete, dass die ██, die gleichzeitig die Buchhaltung des Unternehmens ███████, die Bücher der früheren Zweigniederlassung der ██ GmbH, deren Betrieb die neue ████████████ übernommen hatte, einfach weiterführte.

Dass die so geführten Bücher den Vermögensstand der GmbH nicht erkennen ließen, weil die Konten der ehemaligen Zweigniederlassung nicht als solche ausgewiesen waren, weil keine Kapitalkonten der Gesellschaft eingerichtet waren, bedurfte ebensowenig weiterer Ausführung wie die Feststellung, dass ohne Aufstellung einer Eröffnungsbilanz eine ordentliche Buchführung für die GmbH nicht möglich war. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass das Unterlassen der Aufstellung der Bilanz als Teilakt einer unordentlichen Buchführung und nicht als selbständige Handlung nach § 240 Nr. 4 KO angesehen worden ist.

Gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die unordentliche Buchführung fahrlässig verschuldet, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Der Angeklagte wusste, wie er selbst zugegeben hat, dass er zur Aufstellung der Eröffnungsbilanz verpflichtet war und dass die Buchhalterin ███ diese nicht aufgestellt hatte. Das Landgericht hat sein Verteidigungsvorbringen nicht für widerlegt erachtet, dass er zunächst die Höhe des aus der Auseinandersetzung mit den übrigen Gesellschaftern der ██ GmbH zu erwartenden Betrages, der die Grundlage der neuen GmbH sein sollte, nicht gekannt habe. Es stellt aber fest, dass er über die Höhe des Betrages durch das Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. ███ Anfang September 1950 unterrichtet worden und nunmehr in der Lage gewesen sei, bei einer ordnungsgemäßen Buchhaltung für die GmbH einzurichten oder durch die Buchhalterin einrichten zu lassen. Hieran sei er auch nicht dadurch gehindert worden, dass seine Ehefrau den Auseinandersetzungsvertrag nachträglich angefochten und sich deshalb wiederum im Unklaren über die Höhe des in die Eröffnungsbilanz einzusetzenden Aktivpostens befunden habe. Denn zwischen der Vorlegung des Gutachtens und der Anfechtung habe ein Monat gelegen. Geht man zugunsten des Angeklagten davon aus, dass das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben auf die Bilanz der GmbH von Einfluss war – was im Urteil nicht dargetan und nicht ohne Weiteres ersichtlich ist –, so ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass dieser Zeitraum ausreichend gewesen wäre, um die Buchhaltung in Ordnung zu bringen.

Der Angeklagte █████ sich weiter darauf berufen, der █████████████████ Dr. ███ habe auf sein und der █████████████████ Befragen geantwortet, man solle vorerst die Bücher der ██ Zweigniederlassung einfach weiterführen. Auf die Richtigkeit dieser Auskunft habe er sich verlassen. Das Landgericht hat dieses Vorbringen jedoch nur mit der Einschränkung für nicht widerlegt erachtet, dass Dr. ███ ihm die Fortführung der Bücher der Zweigniederlassung lediglich bis zur Erstattung des Gutachtens empfohlen hat. Das ergibt sich aus dem Satz der Urteilsgründe: „Es mag nun sein, dass ihm (dem Angeklagten) der Buchprüfer Dr. ██ geraten hat, bis zur Erstellung seines Auseinandersetzungsgutachtens zunächst die Bücher der Zweigstelle fortzuführen.“ Hätte Dr. ███ aber die Fortführung der Bücher der Zweigniederlassung lediglich bis zur Vorlage des Auseinandersetzungsgutachtens angeraten, so hätte der Angeklagte spätestens in diesem Zeitpunkt die Pflicht, die Einrichtung der ordnungsmäßigen Buchhaltung für die GmbH zu veranlassen, und durfte nicht auf einen weiteren Hinweis von Dr. █████ ███████ warten, sondern hätte nun unverzüglich die neue Buchhaltung anlegen müssen. Der Ansicht der Revision, die Feststellungen des Landgerichts seien in diesem Punkte nicht ausreichend, kann nach allem nicht beigepflichtet werden.

2. Die Prüfung, ob erkennbare Milderungsgründe, die die Annahme mildernder Umstände rechtfertigen könnten, hervorgegangen sind, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Ausführungen des Urteils ergeben, dass das Landgericht die für den Angeklagten und die gegen ihn sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen hat und dabei zu der Überzeugung gekommen ist, dass für die Zubilligung mildernder Umstände, die die Festsetzung einer Geldstrafe zugelassen hätten, kein Raum sei. Die Entscheidung darüber liegt im Ermessen des Tatrichters, das sich nur gegen dessen Ermessen, das der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist, richtet.

3. Die Revision rügt ferner, dass dem Angeklagten für die Gefängnisstrafe von neun Monaten Strafaussetzung zur Bewährung nicht gewährt worden ist. Sie macht geltend, dem Landgericht seien in mehrfacher Beziehung Ermessensfehler unterlaufen. Offenbar soll damit gesagt werden, das Landgericht habe in diesen Fragen die rechtlichen Grenzen, die dem richterlichen Ermessen gesetzt sind, überschritten. Denn nur wenn dies der Fall ist, ist ein der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegender Rechtsfehler gegeben.

Das Landgericht hat seine Überzeugung, die Persönlichkeit des Angeklagten lasse nicht erwarten, dass er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde, vor allem auf seine mangelnde Einsicht, aber auch auf sein Vorleben und auf sein Verhalten nach der Tat gegründet.

Die Revision meint, dass in der jetzigen Hauptverhandlung die Schuldfrage bezüglich der Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und nach § 156 StGB nicht mehr zu erörtern gewesen sei, weil das erste Urteil insoweit bereits rechtskräftig war, und dass der Angeklagte von der Anklage des Aufwands (§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO) nunmehr freigesprochen worden sei, könne sich die Annahme des Landgerichts, er sei uneinsichtig, nur auf seine Verteidigung gegen den Vorwurf unordentlicher Buchführung stützen. Da insoweit nur ein fahrlässiges Verhalten festgestellt worden sei, könne die Frage nach der Einsicht nicht nach den Grundsätzen beantwortet werden, die bei vorsätzlichen Taten angezeigt seien.

Mangelnde Einsicht des Angeklagten in das begangene Unrecht kann ein Umstand sein, der die Erwartung künftigen gesetzmäßigen und geordneten Lebens verbietet. Die Vorausschau ist auf Grund der Hauptverhandlung anzustellen, in der über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden wird. Das Gericht hat sich seine Überzeugung darüber, welches Verhalten vom Angeklagten unter der Einwirkung der Strafaussetzung zu erwarten ist, auf Grund des Eindruckes zu bilden, den es in dieser Hauptverhandlung gewinnt. Dabei ist das Vorleben des Angeklagten und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen. Das Landgericht war deshalb nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet zu prüfen, wie der Angeklagte zu den bereits rechtskräftig abgeurteilten Vergehen der falschen Anmeldung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und der falschen Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) im Augenblick der Hauptverhandlung nunmehr stand. Dabei konnte es auch sein Verhalten im Vorverfahren und in der ersten Hauptverhandlung verwerten, soweit es in Verbindung mit dem in der neuen Hauptverhandlung gewonnenen Persönlichkeitsbild Schlüsse auf seine jetzige Gesinnung gestattete.

Im Urteil sind jedoch die Umstände nicht dargetan, aus denen das Landgericht schließt, dass der Angeklagte gegenüber dem begangenen Unrecht infolge Mangels an sozialethischem Empfinden uneinsichtig ist. Darin liegt ein Rechtsfehler. Denn das Revisionsgericht ist nicht in der Lage zu prüfen, ob diese Annahme zutrifft.

Zutreffend rügt die Revision, dass das Landgericht das Verhalten nach der Tat nur unter dem Gesichtspunkt der Wiedergutmachung des angerichteten Schadens betrachtet und hier nur den Umstand berücksichtigt hat, dass der Angeklagte, obwohl er eintausend DM monatlich verdiene, sich um die Wiedergutmachung des Schadens nicht ernstlich kümmere. Hiergegen bestehen schon deshalb Bedenken, weil das Urteil nicht darlegt, dass der Angeklagte rechtlich verpflichtet war, den Gläubigern der GmbH für ihren Schaden Ersatz zu leisten, und dass er dies wusste, und weil ferner nicht zu erkennen ist, dass das Landgericht geprüft hat, ob der Angeklagte unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen hierzu in der Lage war, ob unter den gegebenen Verhältnissen es dem Angeklagten zugemutet war, den Gläubigern der GmbH Vorschläge zur Wiedergutmachung des Schadens zu machen, solange sie sich nicht selbst rührten, und in welcher Weise er aus seinem jetzigen Verdienst von monatlich 1.000 DM die Gläubiger für ihre ausgefallenen Forderungen in Höhe von über 90.000 DM hätte befriedigen sollen. Weiter hat der 2. Strafsenat in dem von der Revision angeführten Urteil BGHSt 5, 238 entschieden, dass das Verhalten nach der Tat nicht lediglich die Frage der Wiedergutmachung, sondern auch die sonstige Lebensführung betrifft. Diese aber hat das Landgericht weder für sich noch in Verbindung mit dem Vorleben geprüft. In demselben Urteil ist ausgeführt, der Umstand, dass der Täter den Schaden nicht ersetzt, könne allein die Ablehnung der Strafaussetzung nicht rechtfertigen; denn § 24 Abs. 1 Nr. 1 StGB lasse die Wiedergutmachung als Auflage zu. Maßgebend sei, ob nach den Umständen des Einzelfalles darin, dass der Täter den Schaden nicht ersetzt, sich ein Charaktermangel zeigt, der in Verbindung mit seinem Vorleben und seinem Verhalten nach der Tat seine Rückkehr in geordnete Verhältnisse nicht erwarten lässt. Dieser Rechtsansicht tritt der Senat bei. Das angefochtene Urteil lässt eine Prüfung in dieser Hinsicht vermissen.

Die dargelegten rechtlichen Mängel zwingen dazu, das Urteil insoweit mit den Feststellungen aufzuheben, als über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden worden ist, während die Revision im Übrigen unbegründet ist. Das Landgericht ist nicht gehindert, bei der Entscheidung über die Strafaussetzung Umstände zu verwerten, die es nach den Urteilsausführungen bisher nicht berücksichtigt oder noch nicht festgestellt hat.