Revision: Aufhebung der BtMG-Verurteilung wegen fehlender Eigennützigkeit, Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 503/88 in der Strafsache gegen Do ██ Steffen aus █████████, geboren am ███ ████ 1964 in ███, wegen Diebstahls u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 23. November 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 7. Juli 1988, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben a) hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, b) im Gesamtstrafenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat hinsichtlich des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz Erfolg. Im Übrigen weist die Entscheidung keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf.

Dessen Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens stützt das Landgericht darauf, dass er seinem früheren Mitangeklagten einmal „etwas Heroin abgab“ und in einem weiteren Fall „eine Menge Heroin für 50 DM verkaufte“, ohne dass der Kaufpreis aber entrichtet worden ist (UA S. 16/17).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (BGHSt 25, 290, 291; 28, 308, 309; 29, 239, 240; 31, 145, 147/148; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1–4, 7). Eigennützig ist ein solches Vorgehen nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht (BGHSt 28, 308, 309; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Handel-Nr. treiben 2; § 29 Abs. 4 Handeltreiben 1). Die Urteilsgründe belegen ein solch eigennütziges Vorgehen des Angeklagten nicht. Beim ersten Vorfall hat er das Rauschgift seinem früheren Mitangeklagten ohne Gegenleistung überlassen, beim zweiten liegt zwar eine Entgeltlichkeit vor, es bleibt aber die Möglichkeit offen, dass er das Heroin nur zum Einkaufspreis ohne Gewinn weitergegeben und dass er auch sonst keinen persönlichen Vorteil erwartet hat. Dies stünde einem eigennützigen Handeln entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1981 – 5 StR 56/81). In Betracht käme eine Bestrafung des Angeklagten wegen unerlaubter Veräußerung und wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG.

Der Verkauf von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis stellt sich als Veräußerung dar, da die Abgabe auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Übertragung erfolgt (vgl. dazu Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 29 BtMG Anm. 2 e; Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 206, 207; widersprüchlich Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. § 29 BtMG Rdn. 335 einerseits, Rdn. 345 andererseits). Erforderlich ist dazu neben der Vereinbarung eines Entgelts die tatsächliche Übergabe des Besitzes am Rauschgift, nicht aber die Aushändigung des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 – 1 StR 119/74).

Soweit der Angeklagte Heroin seinem Mitangeklagten unentgeltlich gegeben hat, ist dies als Abgabe im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG einzuordnen, denn er hat, ohne die Voraussetzungen einer Veräußerung zu erfüllen, Betäubungsmittel durch Gewahrsamsübertragung einem anderen tatsächlich überlassen, so dass dieser sie nach Belieben verbrauchen oder weitergeben konnte (vgl. BGHSt 1, 130; BGH StV 1981, 127; MDR 1982, 512; vgl. auch Endriß/ Malek aaO Rdn. 211 m. w. N.).

Die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann somit keinen Bestand haben; eine Änderung des Schuldspruchs scheidet aus, da die Urteilsfeststellungen eine Überlassung des Heroins zum Einkaufspreis nicht eindeutig ergeben. Mitaufzuheben ist die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, da eine Tat im materiellen Sinne vorliegt, sowie der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Nach den bisherigen Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte Heroin nur in solchen Mengen erworben, die für ein paar Tage ausreichten (UA S. 16). Dies spricht dafür, dass er auf einmal Heroin nie in einer Menge tatsächlich zur Verfügung hatte, die einen Wirkstoffgehalt von 1,5 g Heroinhydrochlorid (vgl. BGHSt 32, 162) aufwies. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge setzt aber voraus, dass der Täter soviel Betäubungsmittel gleichzeitig besessen hat, dass es sich um eine nicht geringe Menge handelt. Wenn fortgesetzt Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben werden, dürfen die nach und nach erworbenen Teilmengen nicht zusammengerechnet werden. Besitz nicht geringer Menge liegt, da ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis vorausgesetzt ist (BGHSt 26, 117), nur dann vor, wenn der Täter zu irgendeinem Zeitpunkt einen Vorrat in diesem Umfang angelegt hat (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2 m. w. N. = § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2).

Darüber hinaus kommt eine Bestrafung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur dann in Betracht, wenn andere Tathandlungen nicht nachgewiesen werden können, da diese Bestimmung einen Auffangtatbestand darstellt (BGHSt 25, 385; Körner aaO § 29 Rdn. 421, 464 m. w. N.). Falls ein unerlaubter Erwerb der Rauschgifte bewiesen werden sollte, träte die Begehungsweise des Besitzes als subsidiär zurück. Allerdings wäre der Straferschwerungsgrund des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG auch in diesem Fall erfüllt, wenn und soweit der Erwerb einen Besitz in nicht geringer Menge umfasst (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2).