Aufklärungspflicht bei Widerruf belastender Polizeiaussagen und Geständnis (Sexualdelikte)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schreinergesellen Walter ███ aus █-straße O, geboren ██ ██ 1921, wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. September 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. März ███████████████ mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Dieses hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, mindestens fünf seiner Aufsicht und Betreuung ███████████ anvertraute Menschen unter 21 Jahren, nämlich die Schüler ██ ████████ und die Lehrlinge ████, zur Unzucht missbraucht (§ 174 Ziff. 1 StGB) und jeweils durch dieselbe Handlung mit Personen männlichen Geschlechts Unzucht getrieben (§ 175 StGB), dabei in drei Fällen als Mann über 21 Jahre männliche Personen unter 21 Jahren mit ihm Unzucht zu treiben oder sich zur Unzucht missbrauchen zu lassen, verführt (§ 175 Ziff. 3 StGB) und ferner mit Personen unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen vorgenommen oder dieselben zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen verleitet zu haben (§ 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB). Der Angeklagte habe ███ verführt, mehrfach mit ihm wechselseitig zu onanieren, ████████ unter der Kleidung an den Geschlechtsteil gegriffen und daran gespielt, bei ████ und ████ am Geschlechtsteil onaniert.

Das Landgericht hat nur im Falle █████ eine strafbare Handlung für erwiesen erachtet und den Angeklagten wegen eines versuchten Verbrechens nach §§ 174 Ziff. 1, 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von 5 Monaten verurteilt, im Übrigen aber mangels Beweises freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

1.) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte im Ermittlungsverfahren ein „volles Geständnis“ abgelegt und haben die jugendlichen Zeugen ███████, ████████ und ████ den Angeklagten belastende Aussagen gemacht. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte sein Geständnis und haben die Zeugen die belastenden Aussagen widerrufen. Die Zeugen haben den Widerruf damit begründet, der sie vernehmende Polizeibeamte habe ihnen die den Angeklagten belastenden Bekundungen in den Mund gelegt und für den Fall, dass sie diese Bekundungen nicht abgeben wollten, mit der Unterbringung in einer Erziehungsanstalt gedroht.

Der hierzu als Zeuge gehörte Kriminalsekretär hat zugegeben, bei der Vernehmung von der Erziehungsanstalt gesprochen zu haben. Das Landgericht hält es für glaubhaft, dass die Zeugen sich durch die Erwähnung der Erziehungsanstalt, auch wenn nicht für den Fall nicht belastender Aussagen mit der Unterbringung gedroht haben sollte, unter Druck gesetzt fühlten. Es spricht deshalb den Bekundungen der Zeugen vor der Polizei jeden Beweiswert ab und kommt zu dem Ergebnis, dass in den Fällen ███, ████████ und ████ dem Angeklagten ein strafbares Verhalten nicht nachgewiesen werden könne.

Die Revision rügt Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Sie ist begründet.

Wenn ein Zeuge seine im Ermittlungsverfahren gemachten Bekundungen mit der Behauptung widerruft, er sei von den vernehmenden Polizeibeamten in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt worden, so ist das Gericht verpflichtet, von Amts wegen alle hier für in Frage kommenden Umstände unter Benutzung aller erreichbaren Beweismittel aufzuklären. Vor allem muss es die betreffenden Verhörsbeamten vernehmen. Das Landgericht hat lediglich den Kriminalsekretär vernommen. Dieser hat aber nur die Zeugen ███████ vernommen. Die Zeugen ████████ und ████ sind von anderen Polizeibeamten vernommen worden. Selbst wenn bei diesen Vernehmungen zugegen gewesen sein und dabei von der Erziehungsanstalt gesprochen haben sollte, wäre es erforderlich gewesen, die vernehmenden Beamten als Zeugen zu hören.

Nach den Urteilsfeststellungen will der Erziehungsanstalt in einem anderen Zusammenhang erwähnt, also entgegen den Behauptungen der Zeugen gerade nicht mit der Unterbringung in der Erziehungsanstalt für den Fall, dass die Zeugen keine belastenden Bekundungen machten, gedroht haben. Es hätte darum versucht werden müssen, diesen Widerspruch durch die zeugenschaftliche Vernehmung der anderen ██████████████ aufzuklären. Ging aber die Behauptung der Zeugen ████████ und ████ dahin, nicht ████████ allein, sondern der sie vernehmende Polizeibeamte habe sie in der gleichen Weise unter Druck gesetzt, wie dies gegenüber ███████ und ████ der Fall war, so war das Landgericht erst recht verpflichtet, die betreffenden Polizeibeamten ebenfalls zeugenschaftlich über die Vorgänge bei der Vernehmung zu hören. Ergaben sich hierbei Widersprüche zwischen den Bekundungen der Verhörsbeamten und den den Widerruf begründenden Angaben der jugendlichen Zeugen, so durfte das Landgericht nicht ohne jede Erörterung an dem Umstand vorbeigehen, dass die jugendlichen Zeugen mit ihren Angaben nicht nur den Angeklagten, sondern auch sich selbst belasteten, und dass sie deshalb gerade belastende Bekundungen befürchten mussten, möglicherweise Anlass zu Erziehungsmaßnahmen gegen sich selbst zu geben.

Das Urteil sieht ferner ohne jede Erörterung an dem Umstande vorbei, dass der Angeklagte im Ermittlungsverfahren ein mit den Bekundungen der jugendlichen Zeugen im Wesentlichen übereinstimmendes „volles Geständnis“ abgelegt hat. Anscheinend misst das Landgericht wegen des Widerrufs in der Hauptverhandlung diesem Geständnis keinerlei Beweiswert bei. Das Urteil spricht sich hierüber allerdings nicht aus. Es gibt weder an, was der Angeklagte vorgebracht hat, um zu erklären, weshalb er ein wahrheitswidriges Geständnis abgelegt habe, noch Umstände, aus denen das Landgericht angenommen haben könnte, dass sein polizeiliches Geständnis falsch gewesen sei. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht bei der Würdigung des Widerrufs der Zeugenaussagen das polizeiliche Geständnis des Angeklagten unter dem Eindruck, den es von der Aussage des Zeugen █████ gewonnen hatte, gänzlich außer Acht gelassen hat. Auf keinen Fall durfte das Landgericht dem Widerruf des Angeklagten Beachtung schenken, ohne vorher alle Umstände, unter denen das Geständnis abgelegt worden war, unter Ausschöpfung aller erreichbaren Beweismittel zu erforschen und weiter zu klären, warum der Angeklagte die Gelegenheit seiner Vernehmung durch einen Beamten der Staatsanwaltschaft und durch den Ermittlungsrichter nicht zum Widerruf benutzt hat.

Nach allem hat das Landgericht die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Pflicht, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, verletzt. Auf diesem Fehler beruhen die Freisprüche in den Fällen ███, ████████ und ████.

Im Falle █████ ist festgestellt, dass der Angeklagte in den Morgenstunden seine rechte Hand auf den linken Oberschenkel des Zeugen █████ unmittelbar am Saume seiner kurzen Hose gelegt hatte. Das Landgericht glaubt jedoch, trotz erheblichen Tatverdachts könne nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit eine Feststellung dahin getroffen werden, dass er sich dem Jugendlichen in wollüstiger Absicht genähert habe. Es könne sich auch um eine zufällige, unbewusste Berührung im Schlafe handeln. Wenn in der neuen ████████████████ der Angeklagte in den Fällen ███ und █████ der ihm zur Last gelegten ████████████ ██████████ überführt werden sollte, so würde, da er in diesen Fällen seine Taten mit Berührungen des Oberschenkels am Hosenrand begonnen hat, dies den Schluss nahelegen, dass auch sein Verhalten im Falle █████ der Beginn einer beabsichtigten unzüchtigen Handlung war. Es ist demnach nicht ausgeschlossen, dass das ████████████ zu einer anderen Beurteilung des Falles █████ gelangt, wenn es den Angeklagten in den ██████ ███ für schuldig erachten sollte. Deshalb ist das Urteil im gesamten Umfang der Freisprechung mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

2.) Das Urteil enthält ferner sachlich-rechtliche Mängel.

a) Im Falle █████ sieht das Landgericht als erwiesen an, dass der Angeklagte mit seiner rechten Hand unter die oben durch einen Gummizug gehaltene Trainingshose und unter die darunter befindliche Unterhose des Zeugen bis an dessen Oberschenkel gefahren ist, dass er dies getan hat, um an den Geschlechtsteil des Zeugen zu gelangen und sich an diesem onanistisch zu betätigen, und dass er von dem Zeugen nur abgelassen hat, weil █████ sich dieses Verhalten verbat.

Diese Handlungsweise bewertet das Landgericht als Versuch der Verbrechen nach §§ 174 Ziff. 1 und 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Es erörtert aber nicht, ob nicht daneben ein Versuch des Angeklagten, als Mann über 21 Jahre eine männliche Person unter 21 Jahren zu verführen, mit ihm Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen (Verbrechen nach §§ 175, 175a, 43 StGB), vorgelegen hat. Dieser rechtliche Mangel zwingt dazu, das Urteil auch im Falle █████ aufzuheben und die Sache auch insoweit zur neuen ███████████ und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

b) Das Landgericht nimmt an, § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB sei gegenüber § 174 im Sinne des § 73 das die schwerere Strafe androhende Gesetz. Das ist irrig. Bei gleicher Strafart ist grundsätzlich dasjenige Gesetz das strengere, das die schwerste Bestrafung androht. § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB sieht als Höchstmaß der Strafe 10 Jahre Zuchthaus vor, § 174 Nr. 1, da es Zuchthausstrafe schlechthin androht, 15 Jahre Zuchthaus. Mithin enthält § 174 die höhere Strafdrohung. Das Landgericht hätte deshalb die Strafe dem § 174 entnehmen müssen. Auch § 175a sieht als Höchstmaß der Strafe 10 Jahre Zuchthaus vor, ist aber gegenüber § 174 ebenfalls das mildere Gesetz.

Das Landgericht hat die Strafe in der Weise gefunden, dass es zunächst die Strafe ermittelt hat, die es für den Fall der Vollendung der Tat als verwirkt ansehen würde. Das ist indessen hier schon deshalb nicht möglich, weil nach den Umständen des Falles ausreichende Anhaltspunkte dafür, wie die vollendete Tat sich gestaltet haben würde, nicht vorhanden sind. Es fehlt also an einem tauglichen Maßstab für die Bewertung der in Wirklichkeit nicht vollendeten Tat.

Die Annahme, bei Vollendung der Tat hätte der Angeklagte eine Zuchthausstrafe von einem Jahr verwirkt, ist demnach nicht geeignet, einen Anhaltspunkt für die Strafbemessung abzugeben. In einem solchen Falle ist die Strafe für das versuchte Delikt, falls der Richter eine Ermäßigung der Strafe nach den Vorschriften des § 44 Abs. 2 und 3 StGB für angemessen erachtet, unmittelbar dem nach diesen Vorschriften ermäßigten Strafrahmen zu entnehmen (RGSt 35, 282, Urteil des 4. Strafsenats vom 19. April 1933 59, 154, 155; Urt. des 4. Strafsenats vom 1951 - 4 StR 90/50).

Ferner scheint das Landgericht von der irrigen Annahme ausgegangen zu sein, das Gesetz schreibe für jeden Fall der versuchten Straftat die Strafmilderung des § 44 StGB zwingend vor; denn im Urteil wird ausgeführt: „Diese für das vollendete Delikt durch § 176 StGB angedrohte mindestens einjährige Zuchthausstrafe war nach §§ 43, 44 StGB zu ermäßigen.“

Nach § 44 Abs. 1 StGB ist die Ermäßigung jedoch dem richterlichen Ermessen anheimgestellt.

Das Landgericht wird bei der erneuten Straffestsetzung Gelegenheit haben, auch diese Gesichtspunkte zu berücksichtigen.