Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung von BtM-Schuldsprüchen wegen Feststellungsmängeln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 501/91 vom 8. Januar 1992 in der Strafsache gegen Faburama K. (— aus DC), geboren am ███ ███ 1962 in SC (Gambia), wegen unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Januar 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. August 1991 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Schöffengericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Handel mit Betäubungsmitteln, sowie wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit Körperverletzung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Sie ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung wendet.

Hingegen hat sie mit der Sachrüge Erfolg, soweit der Angeklagte wegen – fortgesetzten – unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit – fortgesetztem – unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist.

Die diesen Schuldsprüchen zugrundeliegenden äußerst knappen und teilweise unklaren Feststellungen tragen die Verurteilung nicht. Danach hat der Angeklagte am 19. Februar 1990 ein Päckchen Heroin an einen italienischen Staatsangehörigen für ca. 130 DM verkauft und am 5. Juli 1990 1,3 Gramm Haschisch bei sich geführt. Außerdem hat er nach dem 7. Juni 1990 bis zu seiner letzten Verhaftung regelmäßig Haschisch erworben und konsumiert. Bei der rechtlichen Würdigung führt das Landgericht hierzu aus, dass der Angeklagte „sich durch den Erwerb und den Konsum des Haschisch und den Verkauf des Heroinpäckchens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig“ gemacht hat und es sich „bei beidem ... um eine fortgesetzte Handlung“ handelt (vgl. UA S. 7).

Abgesehen davon, dass die Urteilsgründe hinsichtlich des Heroinverkaufs am 19. Februar 1990 jegliche Feststellungen dazu vermissen lassen, dass der Angeklagte aus eigennützigen Motiven gehandelt hat, so dass auch ein bloßes Veräußern im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Betracht kommen kann, enthalten die Feststellungen keine Anhaltspunkte für eine die Annahme von Tateinheit tragende Handlung des Angeklagten, die zugleich die Tatbestände des unerlaubten Handeltreibens und des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln erfüllt haben könnte. Auch hat das Landgericht nur jeweils ein konkretes Geschehen mitgeteilt, das als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (19. Februar 1990) oder unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln (5. Juli 1990) gewertet werden könnte. Damit fehlt es schon an der Feststellung der objektiven Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung. Dass das Landgericht falschlicherweise eine fortgesetzte Handlung zwischen einem Fall des unerlaubten Handeltreibens und einem weiteren des unerlaubten Erwerbs angenommen hat, konnte der Senat nicht unterstellen.

Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen einer weiteren Tat des unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln verurteilt hat, weil er bei seiner Festnahme am 19. Februar 1991 auf dem Rücksitz des Polizeifahrzeuges ein Tütchen mit 1,3 Gramm Marihuana abgelegt hat, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil ein Erwerbsakt nicht festgestellt worden ist und sich auch nicht aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen lässt. Dem Angeklagten ist hinsichtlich dieses Geschehens möglicherweise nur der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG anzulasten.

Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen der Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz bedingt die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

Der Senat hat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht – Schöffengericht – Düsseldorf zurückverwiesen.

Der für die neue Verhandlung und Entscheidung zuständige Tatrichter wird zu beachten haben, dass die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, die als durch die gesetzlich vorgeschriebene Anrechnung der Untersuchungshaft verbüßt gilt, nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden darf (vgl. BGHSt 31, 25).