Revision: Strafausspruch wegen JGG-Neuregelung bei Heranwachsendem aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Packer und Boten Horst Hermann █████ aus YC, dort geboren am ███ █████ ████ wegen versuchter Unzucht mit Kindern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 2. April 1953 im Strafausspruch mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Wiesbaden zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision ist auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützt.

Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

I.

1.) Zunächst beanstandet der Angeklagte, das Landgericht habe zu Unrecht das gegen den Sachverständigen Dr. Boeger eingebrachte Ablehnungsgesuch verworfen. Das Gericht habe dessen gegen den Angeklagten gerichtete Einstellung rechtsirrig verneint, weil sich das Gegenteil insbesondere aus der Form des Gutachtens ergebe. Dem kann nicht gefolgt werden.

Ein Sachverständiger kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unvoreingenommenheit zu rechtfertigen. Ob die Besorgnis begründet ist, ist danach zu beurteilen, ob der Angeklagte bei verständiger Würdigung der – wenn auch irrigen – ihm bekannten gesamten Umstände zu der Ansicht gelangen konnte, der Sachverständige werde bei Erstattung seines Gutachtens nicht unbefangen sein (RGSt 58, 262; 72, 250). Das Revisionsgericht hat zu prüfen, ob das Landgericht diese Rechtslage verkannt hat.

Das ist nicht der Fall. Die Begründung des auf das Ablehnungsgesuch ergangenen Beschlusses hebt hervor, dass die Erwägungen, auf die der Sachverständige sein Gutachten aufgebaut habe, rein tatsächlicher Art gewesen seien und dass für den Angeklagten nach der ganzen Sachlage bei vernünftiger Überlegung kein Anlass zu Misstrauen habe bestehen können. Umstände, die dieser Auffassung entgegenstehen könnten, sind nicht dargetan. Die Revision verweist zwar auf die Form des Gutachtens. Hierüber findet sich in dem Beschluss die Bemerkung, die Gegenüberstellung der „raffinierten Taktik“ des Angeklagten und des harmlosen Verhaltens des Kindes durch den Sachverständigen habe nur der Abwägung der beiderseitigen Glaubwürdigkeit gedient. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie zeigt, dass die Strafkammer geprüft hat, ob vom Standpunkt des Angeklagten aus, etwa wegen der Form des Gutachtens, begründete Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen vorliegen konnten. Auch diese Frage hat sie ohne Rechtsirrtum verneint. § 74 StPO ist demnach nicht verletzt.

2.) Weiter rügt die Revision, das Gericht habe Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellten Behauptungen würden als wahr unterstellt. Das sei jedoch nicht in allen Teilen des Urteils berücksichtigt worden. Dadurch sei die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt worden.

Auch damit kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Nach seinem Vorbringen sollte durch die Zeugen bewiesen werden, dass er in diesem Falle nicht wie früher ein Notizbuch gehabt habe, sondern nur einen Zettel. Es ist zuzugeben, dass in der Sachverhaltsdarstellung des Urteils und in der Beweiswürdigung von einem Notizbuch die Rede ist, nicht von einem Zettel. Diese unbedeutende Abweichung von dem Beweissatz war indes für das Ergebnis bedeutungslos. Mit dem Nachweis der Benutzung eines Zettels konnte der Angeklagte – entgegen der Meinung der Revision – nicht dartun, dass er hier nicht so gehandelt hat wie in den Fällen, die zu seiner ersten Verurteilung geführt hatten. Wesentlich war die Ähnlichkeit seines Vorgehens nach der Richtung, dass er Aufzeichnungen machte oder zu machen vorgab, um den Anschein zu erwecken, als handle es sich um ein Verhör, das er in amtlicher Eigenschaft vorzunehmen habe. Die Täuschung über seine Stellung ist ihm im vorliegenden Fall gegenüber der Marianne ███ durch die Benutzung eines Zettels ebenso gelungen wie früher gegenüber anderen Kindern durch den Gebrauch eines Notizbuches. Es ist sonach nicht ersichtlich, wie sich der Angeklagte durch den Nachweis der Verwendung eines solchen Buches gegen den eigentlichen Tatvorwurf hätte anders und besser verteidigen können, als es ohne diesen Nachweis geschehen konnte. Ein Verfahrensverstoß, auf dem die Entscheidung beruhen könnte, liegt daher nicht vor.

3.) Fehl geht auch der Angriff, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Dazu meint die Revision, der Vater des verletzten Kindes und dessen Verwandter hätten als Zeugen vernommen werden müssen zu dem Verteidigungsvorbringen des Angeklagten, die Zeugin Lucie ██ habe ihre Tochter durch Suggestivfragen zu bestimmten Antworten gebracht, und so sei die ganze Geschichte erfunden worden.

Nach dem Verhandlungsprotokoll ist hierzu kein Beweisantrag gestellt worden. Die Nichtausdehnung der Beweiserhebung auf die bezeichneten Zeugen wäre nur dann als Rechtsfehler anzusehen, wenn bestimmte Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Strafkammer entgegen ihrer Verpflichtung zur Wahrheitserforschung den Gebrauch weiterer Beweismittel unterlassen hat, obwohl die Umstände dazu drängten. So liegt die Sache hier nicht. Darüber, ob Suggestivfragen gestellt worden sind, konnte nach der Natur der Sache in erster Linie die Lucie ██ aussagen. Sie hat das unter Eid verneint. Der Tatrichter hatte keinen Anlass, von sich aus weitere Zeugen hierüber zu hören. Er hat aus den Bekundungen der Lucie ███████, ihrer Tochter und des bei deren „Verhör“ durch den Angeklagten anwesenden Werner ███ ein genügend klares Bild über den Vorgang gewonnen und über den so gewonnenen Sachverhalt entschieden, ohne § 244 Abs. 2 StPO zu verletzen.

4.) Schließlich beruft sich die Revision darauf, das Landgericht habe die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens außer Acht gelassen.

a) Die Sitzungsniederschrift vom 26. März 1953 hatte in ihrer ursprünglichen Fassung nur den Beschluss enthalten, dass auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen werde, ferner am Ende den Vermerk, dass das Urteil nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit verkündet worden sei.

In der Revisionsbegründung war zunächst beanstandet, dass nach dem Protokollinhalt über den Ausschluss der Öffentlichkeit nicht verhandelt worden sei. Darin war aber angedeutet, dass diese Rüge fallen gelassen werde, wenn dem gleichzeitig eingereichten Antrag auf Protokollberichtigung vollinhaltlich stattgegeben werde. Für diesen Fall wurde das Rechtsmittel damit gerechtfertigt, dass entgegen dem Antrag des Verteidigers über die Ausschließung der Öffentlichkeit in öffentlicher Sitzung verhandelt und dass die Öffentlichkeit nach der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth nicht wiederhergestellt worden sei.

Daraufhin ist das Sitzungsprotokoll am 29. Mai 1953 berichtigt worden wie folgt:

„Der Staatsanwalt beantragte, die Öffentlichkeit auszuschließen, weil das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kurth eine Gefährdung der Sittlichkeit besorgen lasse.

Der Sachverständige erklärte auf Befragen, dass er in seinen Ausführungen auf das Geschlechtsleben des Angeklagten eingehen müsse.

Der Verteidiger schloss sich obigem Antrag der Staatsanwaltschaft an und stellte den Hilfsantrag, über die Ausschließung der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln.

Die Öffentlichkeit wird wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen.“

In einem am 10. Juni 1953 eingegangenen Schriftsatz ließ der Verteidiger die auf die Unterlassung der Verhandlung über den Ausschließungsantrag gestützte Rüge fallen, soweit ihr die Protokollberichtigung entgegensteht. Im Übrigen hielt er seine Einwendungen aufrecht mit der Begründung, es sei nur über die Ausschließung der Öffentlichkeit während der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth verhandelt worden; dem Antrag, darüber in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, sei zu Unrecht nicht stattgegeben worden; das Landgericht habe den Rechtsbegriff der Gefährdung der Sittlichkeit verkannt und von seinem Ermessen in rechtsirriger Weise Gebrauch gemacht, weil es die Öffentlichkeit für Verfahrensabschnitte ausgeschlossen habe, in denen die Sittlichkeit normalerweise nicht gefährdet werde.

Der Verteidiger hält die Verfahrensbeschwerde nur noch auf Grund des berichtigten Protokolls aufrecht. Es ist daher von dessen Inhalt auszugehen.

Darnach steht fest, dass über den Antrag des Staatsanwalts, die Öffentlichkeit auszuschließen, in öffentlicher Sitzung verhandelt worden ist. Der Antrag des Verteidigers, hierüber in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, ist übergangen worden. Dadurch hat die Strafkammer gegen § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG verstoßen. Dieser Verfahrensmangel gefährdet jedoch den Bestand des Urteils nicht. Denn nur eine ungesetzliche Beschränkung der Öffentlichkeit kann einen Grund für die Anfechtung des Urteils bilden (RGSt 77, 186). Da hier das Gegenteil der Fall war, ist § 338 Nr. 6 StPO nicht anwendbar.

Für die Behauptung der Revision, nach der Sitzungsniederschrift sei nur darüber verhandelt worden, ob die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth ausgeschlossen werden solle, bietet deren Inhalt keine Grundlage. Darnach hat der Staatsanwalt den Ausschluss der Öffentlichkeit für geboten gehalten, weil das Gutachten eine Gefährdung der Sittlichkeit besorgen lasse. Dieser Begründung lässt sich nicht entnehmen, dass die Besorgnis nur für den Verhandlungsabschnitt bestand, während dessen das Gutachten zu erstatten war, und dass die Prozessbeteiligten nur daran dachten. Es ist möglich, dass sie damit rechneten, die Ausführungen des Sachverständigen könnten zum Gegenstand der weiteren Verhandlung, insbesondere der Erörterung in den Schlussvorträgen, gemacht werden. Jedenfalls lässt der beurkundete Wortlaut des staatsanwaltschaftlichen Antrags nicht erkennen, dass die Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit auf die Dauer der Vernehmung des Sachverständigen beschränkt sein sollte. Sonst hätte der Antrag dahin lauten müssen, die Öffentlichkeit während dieser Vernehmung auszuschließen. Wortlaut und Sinn des Protokolls deuten darauf hin, dass die Gefährdung der Sittlichkeit Grund der Darlegungen des Sachverständigen zu befürchten war. Dieser Gefährdungszustand war auch für den weiteren Teil der Verhandlung nicht ausgeschaltet. Der Inhalt des Protokolls weist keine Unklarheit auf. Deshalb ist für dessen Auslegung im Sinne des Revisionsvorbringens kein Raum.

Damit ist auch dem weiteren Einwand der Revision, der Erstrichter habe in Verkennung des Begriffs der Sittlichkeitsgefährdung von seinem Ermessen einen unrichtigen Gebrauch gemacht, der Boden entzogen. Richtig ist, dass die Öffentlichkeit in der Regel schon vor dem Verhör des Angeklagten zur Sache oder zu Beginn der Zeugenvernehmung ausgeschlossen wird. Hier gab die Entwicklung der Hauptverhandlung erst hernach dazu Anlass. Infolgedessen konnte das Landgericht trotz der öffentlichen Durchführung eines Teils der Beweisaufnahme nach seinem Ermessen später die Öffentlichkeit ausschließen, und zwar für die ganze folgende Dauer der Hauptverhandlung bis zur Verkündung des Urteils. Dass bei diesem Verfahren ein Rechtsfehler unterlaufen oder der Begriff der Sittlichkeitsgefährdung verkannt worden wäre, ist nach alledem nicht ersichtlich.

II.

Die Sachbeschwerde ergab einen Teilerfolg.

Keine Bedenken bestehen gegen die Bejahung eines versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in wollüstiger Absicht damit begonnen, die 4 1/2-jährige Marianne ███, die er in einen Keller gelockt und zum Breitstellen der Beine veranlasst hatte, an den Unter- und Oberschenkeln zu betasten. Ob damit das Verbrechen der Vornahme unzüchtiger Handlungen nicht schon vollendet worden ist, bedarf keiner Würdigung, weil der Angeklagte durch die Annahme eines Versuchs nicht beschwert ist.

Dagegen muss wegen der seit dem 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Änderung des Jugendgerichtsgesetzes der Strafausspruch aufgehoben werden. Der Angeklagte war zur Tatzeit noch wenig über 18 Jahre alt. Er war also Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs. 1 JGG vom 4. August 1953. Nach § 116 dieses Gesetzes finden dessen Vorschriften auch auf Verfehlungen Anwendung, die vor dem 1. Oktober 1953 begangen worden sind. Demnach kann die Tat des Angeklagten nach §§ 4–32 JGG abgeurteilt werden, sofern die Voraussetzungen des § 105 JGG gegeben sind. Die Prüfung dieser Frage ist Sache des Tatrichters, und zwar des Jugendschöffengerichts, §§ 108 Abs. 1, 40 JGG. An dieses war die Sache zurückzuverweisen.