Revision: Zurechnung des § 243 StGB bei nachträglichem Eintritt in Mittäterschaft

Der Erschwerungsgrund des § 243 Abs. 1 Ziff. 2 StGB ist dem Mittäter, der sich vor Beendigung eines verbrecherischen Gesamtplans mit dem bisherigen Alleintäter zur gemeinschaftlichen weiteren Ausführung verbindet, auch dann zuzurechnen, wenn dieser ihn bei seinem Eintritt schon verwirklicht war (gegen die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts). Dagegen ist die bloße Ausnutzung der durch Einbruch geschaffenen Lage kein schwerer Diebstahl.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 8. Oktober 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen, soweit dieser Angeklagte wegen schweren Diebstahls in Rückfall verurteilt worden ist, sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Begünstigung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Seine Revision rügt ohne weitere Begründung die Verletzung sachlichen Rechts. Zur Verurteilung wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Begünstigung ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

Dagegen kann der Schuldspruch wegen schweren Diebstahls im Rückfall nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden.

1.) Der frühere Mitangeklagte PC brach in der Nacht zum 26. Februar 1951 eine Verkaufsbude auf, entwendete eine größere Menge Lebensmittel und brachte diese in die Wohnung des Angeklagten ████. Er weckte diesen, teilte ihm den Diebstahl mit und bemerkte, dass in der Verkaufsbude noch weitere Ware lagere. Daraufhin begab sich ███ mit dem Angeklagten ██ und ████ an den Ort des Vorfalls, wo beide gemeinsam wiederum größere Mengen Lebensmittel entwendeten. Zur Beute wurde die Gesamtbeute, also auch der von PC allein herbeigeschaffte Teil, zwischen beiden aufgeteilt.

Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls festgestellt und würdigt die Tat als gemeinschaftlichen schweren Diebstahl. Da der Angeklagte sich an der Tat des PC beteiligt habe, nachdem er zuvor über den Einbruch unterrichtet worden sei, seien ihm die erschwerenden Umstände zuzurechnen. Denn er habe sich dem PC zwecks weiterer Ausführung des von diesem begonnenen Diebstahls vor dessen Beendigung in voller Kenntnis angeschlossen und dabei mit Gemeinschuldner-Vorsatz gehandelt, die Tat des PC zu vollenden. Dies sei insbesondere daraus zu schließen, dass die Gesamtbeute geteilt worden sei.

Die Feststellungen der Strafkammer reichen jedoch, ihre Würdigung ohne weitere Prüfung der inneren Tatseite zu rechtfertigen, nicht aus.

Die Möglichkeit, durch ein erst während der Tatausführung erzieltes Einverständnis zum Mittäter zu werden, war zwar in der Rechtsprechung stets anerkannt (vgl. RGSt 8, 42; RG HRR 1941 Nr. 942 und 1935 Nr. 1567). Es ist also nicht notwendig, dass das Einverständnis schon vor Beginn der Ausführung hergestellt wird. Vielmehr ist es insbesondere in der Praxis regelmäßig so, dass ein Täter, der bereits in der Ausführung einer Straftat begriffen ist, sich vor deren Beendigung noch einen Mittäter zur gemeinschaftlichen weiteren Ausführung verbindet.

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat aber in solchen Fällen angenommen, dass der später eintretende Mittäter nicht auch die Verantwortung für die im Zeitpunkt seines Eintritts schon abgeschlossenen Geschehnisse übernehme. Das hat zur Folge, dass gesetzliche Erschwerungsgründe nur zuzurechnen sind, wenn sie im vorherigen Einverständnis bestanden, nicht aber, wenn sie bei Eintritt des Mittäters schon verwirklicht waren. Auch die nachträgliche Billigung ändert hieran nichts. In diesem Sinne hat das Reichsgericht insbesondere für die Erschwerungsgründe des § 243 StGB entschieden (RGSt 3, 60; RG JW 1923, 756; 1924, 44, 36; RG HRR 1935 Nr. 1567).

Für die Beihilfe gelten dagegen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts andere Grundsätze. Beim Gehilfen ist es gleichgültig, in welchem Zeitpunkt der Ausführung er fördernd tätig wird. Einerseits kann Beihilfe schon zu bloßen Vorbereitungshandlungen geleistet werden, gar schon vor der Entschließung des Täters einsetzen (RGSt 28, 287). Andererseits ist sie sogar dann noch möglich, wenn die Haupttat rechtlich schon vollendet, tatsächlich aber noch nicht beendet ist (RGSt 71, 198; RG JW 1934, 873). In letzterem Falle sind dem Gehilfen auch die bereits verwirklichten Erschwerungsgründe der Tat zuzurechnen, sofern sie ihm nur bei seiner fördernden Tätigkeit bekannt werden (RGSt 32, 202).

Diese unterschiedliche Behandlung von Mittäterschaft und Beihilfe entbehrt einer einleuchtenden Rechtfertigung. Das Schrifttum erkennt die Ungleichmäßigkeit an, ist aber überwiegend der Auffassung, dass sie nach dem geltenden Gesetzesstand nicht zu beheben sei. Das kann nicht anerkannt werden. Das Gesetz lässt den Mittäter kraft des Einverständnisses und kraft seines Anteils an der Durchführung der verbrecherischen Handlung auch für das haften, was der andere Mittäter getan hat. Wie die Rechtsprechung des Reichsgerichts erkennt, kommt es dabei grundsätzlich nicht darauf an, in welchem Augenblick der Tatigkeit das Einverständnis erzielt wird. Dann ist aber auch kein Grund ersichtlich, den Umfang dieser strafrechtlichen Haftung auf den Teil des Gesamtplans zu beschränken, der erst nach diesem Einverständnis verwirklicht wird (vgl. Frank, § 47 Anm. III). Wenn jemand in Kenntnis und Billigung des bisher Geschehenen als Mittäter eintritt, so bezieht sich sein Einverständnis auf den Gesamtplan, und das Einverständnis hat die Kraft, dass ihm auch das einheitliche Verbrechen als solches strafrechtlich zugerechnet wird. Nur für das, was bereits vollständig abgeschlossen vorliegt, vermag das Einverständnis trotz Kenntnis, Billigung oder Ausnutzung der durch den anderen Mittäter geschaffenen Lage die strafbare Verantwortlichkeit nicht zu begründen. Besteht also der Gesamtplan aus mehreren selbständigen, zeitlich aufeinanderfolgenden Straftaten und tritt der Mittäter erst nach vollständigem Abschluss der ersten dieser strafbaren Handlungen ein, so wird hierfür keine strafrechtliche Haftung durch das Einverständnis herbeigeführt. Dagegen trifft den später eintretenden Mittäter der Erschwerungsgrund des einheitlichen Diebstahls nach § 243 StGB auch dann zur Last, wenn der Erschwerungsgrund im Zeitpunkt des Eintritts bereits verwirklicht war. Damit ist nicht die Annahme eines nachfolgenden Vorsatzes verbunden. Denn dann müsste dieser Einwand auch gegenüber der reichsgerichtlichen Rechtsprechung über die strafrechtliche Verantwortlichkeit des während der Tatausführung eintretenden Gehilfen gelten. Denn der Gehilfe fördert auch nur den Teil der Tat, der noch bevorsteht. Die Möglichkeit, dass der Mittäter handelt, indem dieses Handeln ein Einverständnis ist, kein bloßer, nachträglicher Vorsatz.

Andererseits ist daran festzuhalten, dass die bloße Ausnutzung eines bereits verwirklichten Erschwerungsgrundes die strafrechtliche Haftung hierfür nicht begründen kann. Wer zufällig bemerkt, dass ein anderer in ein Gebäude eingebrochen ist und Sachen daraus stiehlt, und nunmehr den bereits durch den Einbruch geschaffenen Zugang zu dem Gebäude ausnutzt, um seinerseits aus dem Gebäude Sachen zu stehlen, ohne ein Einverständnis mit dem Dieb herzustellen, macht sich nur des einfachen Diebstahls schuldig.

Der Strafkammer ist also insofern beizutreten, als grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit besteht, dem später eintretenden Mittäter zuvor verwirklichte Erschwerungsgründe zuzurechnen. Gleichwohl reichen die bisherigen Feststellungen zur Bestätigung des Schuldspruchs nicht aus. Denn die Ausführungen des Urteils lassen nicht mit Sicherheit erkennen, ob der Angeklagte a) als er mit dem Beschwerdeführer beschloss, die Verkaufsbude erneut aufzuschließen, um nochmals Lebensmittel zu stehlen, einen neuen Entschluss gefasst hat oder ob er von vornherein, zumindest aber in der ersten Entwendung schon die Absicht hatte, die Entwendung in Teilhandlungen durchzuführen. Im ersten Fall liegen zwei selbständige Handlungen des Angeklagten vor. Im zweiten Fall handelt es sich auf seiner Seite um einen einheitlichen Diebstahl. Das angefochtene Urteil trifft hierzu keine eindeutigen Feststellungen.

Liegt aber bei dem Angeklagten ein neuer Entschluss vor, so ist durch die Beuteverteilung oder die Anregung des Beschwerdeführers, den Einbruch zu wiederholen, dem Angeklagten der bereits verwirklichte Erschwerungsgrund nicht zuzurechnen, weil er nicht in den Gesamtplan des Mitangeklagten PC eingetreten ist, sondern erst tätig geworden ist, als der Einbruchsdiebstahl bereits abgeschlossen war.

Die Strafkammer wird daher ergänzende Feststellungen zu treffen haben.