Mittäterschaft oder Beihilfe beim Absatz gestohlener Waren – Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Herbert S. — Coßaus █, geboren am ██ 1928 in ███, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender;

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt BC bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt KC bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 1. Oktober 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei kann nach den bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben, weil es nicht ausgeschlossen ist, daß der Beschwerdeführer an dem Diebstahl der von ihm abgesetzten Wolldecken als Mittäter teilgenommen hat. Der Mittäter des Diebstahls kann, wenn er entsprechend der getroffenen Verabredung die Beute des gemeinschaftlichen Diebstahls absetzt, nicht auch wegen Hehlerei bestraft werden, weil Hehlerei Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage durch einverständliches Zusammenwirken mit den Tätern voraussetzt, der Mittäter aber ebenso wenig wie der Alleintäter mit sich selbst als Hehler einverständlich zusammenwirken kann (BGHSt 13, 37).

Die Revision macht geltend, der Beschwerdeführer habe an dem Diebstahl der von ihm veräußerten zehn Ballen zu je fünfzig Wolldecken gemeinsam mit dem deshalb rechtskräftig verurteilten Lageristen █████ als Mittäter mitgewirkt.

Das Landgericht hat die Frage, ob der Angeklagte an dem Diebstahl der Decken in strafrechtlich erheblicher Weise teilgenommen hat, nicht erörtert. Das Urteil führt aus, der Beschwerdeführer habe jeweils nachts mit einem Combiwagen an die Rampe des Lagers der Speditionsfirma ███ in Frankfurt am Main, die die von █████ eingelagerten Decken verwahrt habe, gefahren und die von █████ bereitgestellten Decken verladen und zu seinen Abnehmern gebracht. Daß der Diebstahl der Decken mit deren Bereitstellung auf der Rampe durch █████ vollendet gewesen wäre, kann dem mitgeteilten Sachverhalt nicht entnommen werden. Der Diebstahl ist mit der Wegnahme der Sache vollendet. Zur Wegnahme gehört, daß der Gewahrsam des bisherigen Inhabers verdrängt und an dessen Stelle der Gewahrsam des Diebes oder eines anderen begründet wird. Verdrängung (Bruch) fremden Gewahrsams liegt vor, wenn die Sache in ein Verhältnis gebracht wird, das es dem bisherigen Inhaber nicht mehr gestattet, den Herrschaftswillen in der Art zu betätigen, wie es der Gewohnheit des Lebens entspricht. Ein neuer Gewahrsam ist begründet, wenn der Wegnehmende oder der von ihm bestimmte Dritte die Herrschaft über die Sache dergestalt erlangt, daß er sie, ohne durch den alten Gewahrsamsinhaber daran gehindert zu werden oder dessen Widerstand brechen zu müssen, ausüben kann.

Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen lassen nicht den Schluß zu, daß die Wolldecken mit der Bereitstellung auf der Rampe des Lagers der Speditionsfirma der Verfügungsgewalt des Spediteurs █████ entzogen worden waren. Ein Spediteur und Lagerhalter hat an allen Gütern Gewahrsam, die er auf seinem Lager für andere verwahrt. Zu den Lagerräumen gehört nach der Lebensauffassung auch die Rampe, auf die Güter zum Zwecke der Einlagerung von den Zuführenden Wagen abgeladen oder zum Zwecke der Abfuhr aus den Lagerräumen verbracht werden. Zwar kann unter Umständen der bisherige Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet werden, auch wenn die Sachen vorläufig in den Räumen des bisherigen Gewahrsamsinhabers verbleiben. Das setzt aber voraus, daß sie versteckt und dadurch der Wahrnehmung des bisherigen Gewahrsamsinhabers entzogen werden (so z. B. RGSt 12, 355 und 52, 76). Daß jeweils zehn Ballen von je fünfzig Wolldecken von █████ auf der Rampe in dieser Weise hätten versteckt werden können, ist ganz unwahrscheinlich. Das Urteil enthält jedenfalls keine derartigen Feststellungen. Das Revisionsgericht muß deshalb in Rechnung stellen, daß dies nicht der Fall gewesen ist und daß daher der Diebstahl der Decken nicht schon mit deren Bereitstellung auf der Rampe, sondern erst dadurch vollendet worden ist, daß der Beschwerdeführer sie in seinen Kraftwagen einlud.

Ist dies aber der Fall, so würde er dadurch entweder als Gehilfe oder als Mittäter bei dem von █████ verübten Diebstahl mitgewirkt haben. Würde er als Gehilfe mitgewirkt haben, so würde er gleichwohl durch den Absatz der gestohlenen Decken sich eines gegenüber der Beihilfe zum Diebstahl selbständigen (§ 74 StGB) Verbrechens der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gemacht haben, und es hätte bei der von der Revision bekämpften Verurteilung zu bleiben (BGHSt 7, 134). Würde sich dagegen ergeben, daß der Beschwerdeführer den Diebstahl der Decken mit █████ gemeinschaftlich im Sinne des § 47 StGB ausgeführt hat, so könnte er nur wegen eines fortgesetzten Vergehens des gemeinschaftlichen Diebstahls verurteilt werden.

Ob der Beschwerdeführer zu dem Diebstahl nur Hilfe geleistet oder daran als Mittäter teilgenommen hat, kann auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht entschieden werden. In seiner vorherigen Zusage, die Decken abzusetzen, für sich allein kann entgegen der Ansicht der Revision keine Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe gesehen werden (BGHSt 8, 390).

Nun hat er darüber hinaus bei der Wegnahmehandlung, wenn auch in deren letztem Teil und nachdem der Gewahrsam des Spediteurs █████ durch Bereitstellen der Decken bereits gelockert war, mitgewirkt. Auch daraus kann nicht ohne weiteres auf Mittäterschaft geschlossen werden. Der Tatbeitrag des Gehilfen kann in der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmales bestehen. Eine derartige Mitwirkung ist als Beihilfe dann zu beurteilen, wenn der Mitwirkende das Ob der Ausführung im wesentlichen dem anderen überläßt, als Mittäterschaft dagegen, wenn er den Geschehensablauf soweit beherrscht, daß die Durchführung der Tat maßgeblich von seinem Willen abhing (BGHSt 8, 393 [396]). Das darf jedoch nicht dahin verstanden werden, jeder Tatbeitrag, ohne den die Straftat nicht ausgeführt werden konnte, sei als Mittäterschaft zu bewerten. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu ermitteln. Im vorliegenden Falle könnte es für einen Gehilfenwillen des Beschwerdeführers sprechen, wenn er die aus dem Lagerraum bereits auf die Rampe verbrachten und zur Abholung bereitgestellten Decken nur noch verladen und abgefahren hat, sowie ferner, daß er dem ██ ███ die Decken zu einem festen Preis abgenommen hat, der ███████████ von dem Preise war, den er beim Weiterverkauf selbst erzielte, daß er demnach die Decken nicht für gemeinschaftliche Rechnung verkaufte. Im Hinblick auf diese Frage die tatsächlichen Feststellungen zur inneren Tatseite zu ergänzen, ist das Revisionsgericht jedoch weder in der Lage noch befugt.

Unter diesen Umständen ist es erforderlich, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache in die Vorinstanz zurückzuverweisen.