Revision: Betrug aufgehoben, Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung und Untreue bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Eisenbahnsekretär Vinzenz ████, geboren am ███████ 1898 in █████, wegen Amtsunterschlagung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██ als ██████████████ der █████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 30. November 1953 dahin geändert, dass er wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt ist, desgleichen der Mitangeklagte ██████████ im Fall 2 der Formel des landgerichtlichen Urteils.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Betrug und Untreue zu sechs Monaten Gefängnis und 30 DM Geldstrafe verurteilt worden.

Mit seiner Revision macht er Verletzung des sachlichen Rechts geltend.

Sie wendet sich zunächst gegen die Annahme einer Amtsunterschlagung mit der Begründung, die tatsächlichen Feststellungen seien dafür nicht ausreichend. Nach dieser Richtung bestehen indessen keine Bedenken.

Die Verfehlung des Angeklagten besteht darin, dass er ebenso wie der verabredungsgemäß mit ihm handelnde, rechtskräftig abgeurteilte Bahnassistentenanwärter Wolfgang ███████████ während der Monatszeit wiederholt Benachrichtigungsgebühren für Frachtstückgut und Expressgut einnahm, aber nicht in die Verrechnungskarten eintrug, auch nicht mit dem übrigen Kassenbestand abrechnete, sondern zur Deckung von Fehlbeträgen verwendete. Die Strafkammer geht davon aus, dass die beiden bei der Begehung der Taten jeweils die tatsächliche Herrschaft über die Kasse allein ausübten.

Diese Auffassung ist auf Grund der Art, wie die im Betrieb am Bahnhof Lang-Göns eingehenden Gelder verwaltet wurden, gerechtfertigt. Für die Einnahmen aus dem Fahrkartenverkauf und aus dem Güterverkehr wurden gesonderte Kassen geführt. Der Fahrdienstleiter und der Güterbodenarbeiter hatten während gelegentlicher kurzer Abwesenheit des Angeklagten oder des ████ nur Fahrkarten auszugeben und die dafür gezahlten Beträge entgegenzunehmen. Dass sie auch mit den Einnahmen aus der Güterabfertigung zu tun hatten, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Im Gegenteil ist darin hervorgehoben, dass bei Übergabe des Dienstes zwischen ████ und dem Fahrdienstleiter zur Nachtzeit nur die Fahrkartenkasse übergeben wurde, nicht aber die zweite Kasse und sonstige Gelder.

Dieser Sachverhalt lässt erkennen, dass der Angeklagte und an seiner Stelle nach dem Dienstwechsel ████████ die alleinige Herrschaftsgewalt mindestens über die hier in Betracht kommenden für Benachrichtigungsgebühren gezahlten Gelder hatte. Nach den Feststellungen war für die ordnungsmäßige Kassenverwaltung der jeweils diensttuende Schalterbeamte verantwortlich. Schalterbeamte waren nur der Beschwerdeführer und ████. Da sie demnach jeweils allein in eigener Verantwortung und ohne Mitwirkung eines anderen die Einnahmen aus dem Güterverkehr verwalteten, hatte daran jeder der beiden für die Zeit seines Dienstes Alleingewahrsam.

Der Beschwerdeführer hat wie █████████ die genannten Beträge nicht aus der Kasse herausgenommen. Das schließt indes die rechtswidrige Zueignung nicht aus. Denn die Einnahmen sollten nach den Feststellungen die gelegentlich entstandenen oder entstehenden Fehlbeträge ausgleichen, die der Angeklagte aus seinem eigenen Vermögen hätte ersetzen müssen.

Dadurch, dass er zur Deckung des Verlustes nicht eigene Mittel, sondern amtliche Gelder verwenden wollte und verwendet hat, hat er diese wirtschaftlich seinen eigenen Zwecken dienstbar gemacht und ihren Sachwert dem eigenen Vermögen zugeführt (RGSt 64, 414; BGH StR 81/50 vom 10. August 1951).

Der Tatbestand des § 350 StGB ist damit verwirklicht.

Fortsetzungszusammenhang ist mit Recht angenommen.

Auch die Merkmale der schweren Amtsunterschlagung hat das Landgericht zutreffend bejaht. Die Führung der Verrechnungskarten beruhte auf amtlicher Anordnung und gehörte zu den dienstlichen Obliegenheiten des Angeklagten. Diese Karten waren zur Kontrolle der Einnahmen bestimmt. Sie sollten den dem Beschwerdeführer übergeordneten Beamten der Bundesbahnbehörde die Übersicht ermöglichen (RGSt 74, 171).

Der Beschwerdeführer und ██ ███████ haben sie durch Unterlassung gebotener Einträge unrichtig geführt.

Ebensowenig ist gegen die Annahme eines tateinheitlich mit der Amtsunterschlagung zusammentreffenden Vergehens der Untreue einzuwenden. Der Angeklagte hat die ihm kraft behördlichen Auftrags obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, in einer dem Auftraggeber nachteiligen Weise verletzt (vgl. RGSt 69, 336).

Dagegen beruht die Verurteilung wegen Betrugs, begangen durch Täuschung der Kontrollbeamten infolge Nichteintragung der Benachrichtigungsgebühren in die Verrechnungskarten, auf Rechtsirrtum.

Zwar ist die Bundesbahn durch das Verhalten des Angeklagten um die vereinnahmten Beträge geschädigt worden. Aber die Täuschung ist hier nur durch die unrichtige Führung der Verrechnungskarten geschehen. Durch sie wird indes der Tatbestand der schweren Amtsunterschlagung verwirklicht. Sie gehört zu ihrem Begriff und wird durch die gesetzliche Regelung in § 351 StGB strafrechtlich abgegolten. Denn die darin aufgeführten Tätigkeiten sind dazu bestimmt, die vorgesetzte Behörde oder den Prüfungsbeamten irrezuführen. Es liegt daher Gesetzeseinheit vor, wenn der Täter sich nur der in der bezeichneten Vorschrift genannten Täuschungsmittel bedient zu dem Zweck, sich im ungestörten Besitz der unterschlagenen Gelder zu erhalten (RGSt 61, 202).

So war es hier.

Dass der Angeklagte noch auf andere Weise getäuscht und dadurch sich eines tateinheitlich zusammentreffenden Betrugs schuldig gemacht hat, ist nicht ersichtlich. Die Verurteilung wegen Betrugs hat deshalb zu entfallen. Der Rechtsfehler kann durch Änderung des Schuldspruchs vom Revisionsgericht beseitigt werden. Die Strafhöhe kann er nicht beeinflusst haben, weil sie sich bei der Freiheitsstrafe überhaupt nicht, bei der Geldstrafe nicht nennenswert über das Mindestmaß der §§ 351 Abs. 2, 27 Abs. 2 Nr. 1 StGB erhebt.

Dasselbe gilt für die Verurteilung des rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten ██████ ██, auf den die Änderung des Urteilsspruchs zu erstrecken ist, § 357 StPO.

Die vom Landgericht vertretene Meinung, die Strafe sei aus § 351 StGB zu entnehmen, entspricht der neueren Rechtsprechung nicht mehr. Danach ist das Gesetz, das die schwerste Strafe androht, nach den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln (RGSt 75, 14, 190).

Da hier für das Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung mildernde Umstände zugebilligt worden sind, betrug das Höchstmaß der auf Grund des § 351 StGB möglichen Strafe fünf Jahre Gefängnis, im Falle des § 266 StGB fünf Jahre Gefängnis und Geldstrafe. Demnach war die Strafe gemäß der letztgenannten Strafvorschrift zu verhängen, wobei allerdings nicht unter das Mindestmaß der tateinheitlich zusammentreffenden Straftat heruntergegangen werden durfte. Im Ergebnis ist das ohne Bedeutung, weil das Landgericht zutreffend auf die Mindeststrafe des § 351 StGB von sechs Monaten Gefängnis und auf eine durch § 266 StGB gebotene Geldstrafe erkannt hat.

Allerdings hat das Landgericht übersehen, für die ausgesprochene Geldstrafe von 30 DM eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Einer Aufhebung des Urteils wegen der Unterlassung dieses Ausspruchs bedarf es jedoch nicht, weil für den Fall der Nichtzahlung oder Nichtbeitreibbarkeit eine nachträgliche Umwandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe durch Beschluss möglich ist, §§ 459, 462 StPO.

Da das Rechtsmittel im Wesentlichen ohne Erfolg bleibt, treffen die Kosten den Beschwerdeführer. Zur Anwendung des § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO besteht kein Anlass.