Auslandsvernehmung und Belehrungsmangel: Wiedereinsetzung, Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 460/91 vom 4. März 1992 in der Strafsache gegen B. C., aus S. C._____–W. J., geboren am Antonio O. C.___ 1964 in T. C., Provinz P. C.___, Sizilien, wegen Mordes

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 4. März 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

1. Der Angeklagte wird auf seinen Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 20. Dezember 1990 in den vorigen Stand wiedereingesetzt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Wuppertal mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Der Angeklagte beanstandet mit Recht, dass die Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugin Antonella S.___) durch den italienischen Rechtshilferichter nach § 251 StPO verlesen worden sind, obwohl diese Zeugin nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt worden war. Zwar bedarf es bei Vernehmungen im Ausland nur der Einhaltung der dort geltenden Verfahrensvorschriften (vgl. BGH NStZ 1983, 181; BGHR StPO § 251 I 2 Auslandsvernehmung 1; Mayr in KK 2. Aufl. § 251 Rdn. 18; Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. § 251 Rdn. 20). Aber auch wenn das italienische Recht ein Zeugnisverweigerungsrecht des Verlobten eines Beschuldigten nicht vorsieht, darf bei der Verwertung einer solchen Aussage im deutschen Strafprozess der sich aus § 252 StPO ergebende Rechtsgedanke nicht unbeachtet bleiben. Danach darf die Aussage eines außerhalb der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Recht, das Zeugnis zu verweigern, Gebrauch macht, nicht verlesen werden. Weil nach dieser Vorschrift der Zeuge das Zeugnis auch nachträglich bis zur Hauptverhandlung verweigern kann, ist gefolgert worden, dass ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO der Verlesung der Aussage eines noch lebenden Zeugen entgegensteht (vgl. Mayr aaO Rdn. 14; Kleinknecht/Meyer aaO Rdn. 30). Dem schließt sich der Senat für den Fall an, dass bei einer Rechtshilfevernehmung durch ein ausländisches Gericht eine Belehrung über ein einschlägiges, nach deutscher Vorschrift bestehendes Recht zur Verweigerung des Zeugnisses unterblieben ist.

Die Zeugin Sacco war als Verlobte des früheren Mitbeschuldigten Pietro M.___) zur Verweigerung des Zeugnisses nach § 52 Abs. 1 StPO berechtigt. Diesem war in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten vorgeworfen worden, gemeinschaftlich mit dem Angeklagten und Marcos ███████ das Opfer Volker W.__) getötet zu haben. Prozessuale Gemeinschaft (vgl. BGHSt 34, 138 ff.; 215, 216) bestand bis zur Abtrennung des gegen Pietro M.__) gerichteten Verfahrens am 26. Juni 1989 und dessen Abgabe an die italienischen Strafverfolgungsbehörden.

Wenn auch das Landgericht im Zeitpunkt der Fertigung des Rechtshilfeersuchens keine Kenntnis davon hatte, dass die Lebensgefährtin des früheren Mitbeschuldigten mit ihm verlobt war, so ergab sich das doch aus deren Bekundung vor dem italienischen Richter am 10. Dezember 1990, bei der u. a. der Vorsitzende der Strafkammer und der Berichterstatter anwesend waren, obwohl sie nach deutschem Strafprozessrecht nicht an einer Beweisaufnahme im Ausland teilzunehmen (vgl. BGHR StPO § 244 II Auslandszeuge 2) gehalten waren.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß beruht. Das ergibt sich aus der zusammenfassenden Würdigung des Landgerichts, dass die Aussagen der Zeugin S.__) „für die Überzeugungsbildung von Belang“ gewesen seien (UA S. 106).

2. Ohne dass der Senat insoweit zum Beruhen des Urteils auf der Aussage Stellung zu nehmen braucht, ist zu bemerken, dass auch die durch das Landgericht in der Hauptverhandlung vernommene Schwester des früheren Mitbeschuldigten Marcos G.__) entgegen § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist.

3. Unbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe die Niederschriften über die in Italien erfolgten Vernehmungen des früheren Mitbeschuldigten M.__) und der Zeugin S.__) vom 15. und 17. Mai 1990 nicht nach § 251 Abs. 1 StPO verlesen dürfen, weil es dem Angeklagten zu Unrecht die Teilnahme an den Vernehmungen verwehrt habe.

Der Verteidiger des Angeklagten hatte nach dem Beschluss der Kammer, die Zeugen M.__) und Antonella S.__) durch einen ersuchten Richter in Italien vernehmen zu lassen, beantragt, dem Angeklagten zu gestatten, bei den vorgesehenen Vernehmungen anwesend zu sein, sowie beide Zeugen dem Angeklagten gegenüberzustellen. Diesen Antrag hat die Kammer nach dem Vortrag der Revision nicht beschieden; daraus folge, dass sie sich ihres Ermessens nicht bewusst gewesen sei, dass der Angeklagte an den Vernehmungen hätte teilnehmen können. § 224 Abs. 2 StPO stehe einer Anwesenheit des Angeklagten nicht entgegen, § 244 Abs. 2 StPO gebiete sie.

Unabhängig davon, dass die Geltendmachung von Mängeln der kommissarischen Vernehmung verwirkt ist, wenn – wie hier – der Verlesung des Vernehmungsprotokolls in der Hauptverhandlung nicht widersprochen worden ist (BGHSt 9, 24, 28; Kleinknecht/Meyer § 251 StPO Rdn. 42), liegt der behauptete Rechtsverstoß nicht vor: Ein Recht, einen inhaftierten Beschuldigten zur Anwesenheit oder Gegenüberstellung bei Zeugenvernehmungen ins Ausland zu überstellen, kennt die Straf-

prozessordnung ebensowenig wie die Verpflichtung eines deutschen Richters, daran teilzunehmen (BGHR StPO § 244 II Auslandszeuge 2). Eine entsprechende Beweisanregung ausdrücklich zu bescheiden, war die Kammer nicht gehalten.

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