Unzucht mit Abhängigen: Aufhebung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht (Zeugenvernehmung)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Franz ███ aus W[H], dort geboren am ████ ███████, wegen Unzucht mit Abhängigen,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 25. März 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem abhängigen, unter 14 Jahre alten Kinde — §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3, 73 StGB — zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verfahrensverstöße und Verletzung des sachlichen Rechts geltend.

1.) Zunächst beruft sich der Beschwerdeführer darauf, der von ihm gewählte Verteidiger sei nicht rechtzeitig geladen worden. Das trifft nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift zu.

In dieser Unterlassung liegt ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 218, 217 StPO. Denn die Wahl des Verteidigers war unter Vollmachtsvorlage rechtzeitig, nämlich mehr als einen Monat vor dem Verhandlungstermin, angezeigt worden. Auf dem Verfahrensmangel könnte das Urteil auch beruhen, zumal der Verteidiger am Verhandlungstage an der Teilnahme verhindert und sein fernmündliches Ersuchen um eine Terminsverlegung abgelehnt worden war (RG JW 1931, 1601 Nr. 57; RGSt 53, 264).

Aber da der Angeklagte einen Verteidiger gewählt hatte, lag kein Fall der notwendigen Verteidigung vor (§ 140). Infolgedessen konnte er auf die Mitwirkung seines Verteidigers in der Hauptverhandlung wirksam verzichten. Das hat er laut Protokoll — nach der Behauptung des Verteidigers gegen dessen ausdrücklichen Rat auf Zureden des Gerichts hin — getan. Des Inhalts seiner Erklärung war sich der Angeklagte bewusst. Durch den Verzicht ist der Mangel der verspäteten Ladung des Verteidigers geheilt worden. Darauf kann daher die Revision nicht mehr gestützt werden.

2.) Dagegen dringt die weitere Verfahrensrüge durch, die Strafkammer hätte die Leiterin der privaten katholischen Volksschule in ██, Schwester Pia █████, als Zeugin vernehmen müssen. Damit wird die Nichterfüllung der Aufklärungspflicht beanstandet.

Allerdings ist ein entsprechender Beweisantrag nicht gestellt worden. Die für diesen Verfahrensvorgang maßgebende Sitzungsniederschrift enthält darüber nichts (§ 274 StPO). Aus ihr und der Urteilsbegründung ergibt sich indes, dass der Angeklagte ein zum Gegenstand der Verhandlung gemachtes schriftliches Zeugnis der Schwester Pia überreicht hat, wonach gegen die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin Ingeborg ██ Bedenken bestanden. Die Strafkammer hat dieser Bescheinigung gegenüber der Bekundung des Lehrers ██████ keine Bedeutung beigemessen.

Das konnte sie tun; aber nicht aus sachlichen Erwägungen, sondern deshalb, weil es sich hier um ein ungeeignetes Beweismittel, nämlich eine schriftliche Würdigung der Gesamtpersönlichkeit, somit um ein Leumundszeugnis (RGSt 53, 280; JW 1934, 2779 Nr. 19) handelte, das nicht einmal von einer öffentlichen Behörde ausgestellt war. Dieses durfte nicht verlesen, sein Inhalt also auch nicht verwertet werden, § 256 StPO. Das allseitige Einverständnis der Prozessbeteiligten genügte nicht, die Vernehmung der Zeugin durch Verwertung des von ihr ausgestellten Zeugnisses zu ersetzen.

In der Übergabe der Bestätigung durch den rechtsunkundigen Angeklagten lag jedoch die erkennbare Anregung, die Beweiserhebung auf die Vernehmung der genannten Zeugin auszudehnen. Nur dadurch konnte ihr Wissen über Tatsachen, welche die Glaubwürdigkeit des Kindes betrafen, festgestellt werden, § 250 StPO. Die Aufklärung des Sachverhalts nach dieser Richtung lag nahe. Sie musste sich dem Gericht schon deshalb aufdrängen, weil es sich veranlasst gesehen hat, im Protokoll die Vorlegung des Zeugnisses zu erwähnen und in den Urteilsgründen dazu Stellung zu nehmen. Dazu kam die Besonderheit der Sachlage.

Das Verhältnis des bisher unbestraften Angeklagten zu seiner Ehefrau war gespannt; seine Tochter hatte längere Zeit über die Straftat geschwiegen und einen ihre Glaubwürdigkeit berührenden Vorfall abgeleugnet; der Verteidiger war nicht geladen worden; der Angeklagte hatte auf die Einhaltung einer zu seinem Schutz dienenden Vorschrift und auf die Hilfe des Verteidigers verzichtet.

Alle diese Umstände erforderten eine besondere Genauigkeit bei der Ermittlung und Würdigung des Sachverhalts. Der von der Revision hervorgehobene Gedanke, das Landgericht hätte bei der Schwere der Anklage darauf bestehen müssen, dass der Angeklagte einen Verteidiger zur Seite habe, ist trotz der Zulässigkeit eines Verzichts insoweit beachtlich, als der Tatrichter gehalten ist, nach einem solchen Verzicht des Angeklagten auf den Beistand eines Verteidigers der Sachaufklärung besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden. Das muss insbesondere dann gelten, wenn dieser auf eine nicht bedenkenfreie Verfahrensbehandlung zurückzuführende Verzicht nur deshalb möglich war, weil der Angeklagte selbst einen Verteidiger gewählt und davon abgesehen hatte, die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu beantragen.

Durch die Unterlassung genügender Aufklärung des Sachverhalts hat das Landgericht gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen. Auf dem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen. Es konnte deshalb nicht aufrechterhalten werden.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer Gelegenheit haben, die sonst in der Revisionsbegründung angeführten Gesichtspunkte tatsächlicher Art zu berücksichtigen.

BR. Krauss ist infolge Beurlaubung an der Unterzeichnung verhindert.