Revision: Gefährliche Körperverletzung hinter versuchten Totschlag zurückgestellt, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 430/89

in der Strafsache gegen Umberto ███ aus ███████, geboren am ███ 1934 ███████ wegen versuchten Totschlags

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Dezember 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29. Mai 1989 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt; b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgerichtskammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, begangen an seiner Ehefrau, zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treten Körperverletzungsdelikte nach den §§ 223, 223a StGB wegen Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) hinter den Tatbestand einer vorsätzlichen Tötung (§§ 211, 212 StGB) zurück. Das gilt auch für den Fall eines Tötungsversuchs (BGHSt 16, 122 ff.; 21, 265 ff.; 22, 248 ff.; BGH bei Holtz MDR 1981, 99). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat der Senat den Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt.

2. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Es lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht sicher ausschließen, dass die Annahme, der Angeklagte habe sich auch der gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht, den Strafausspruch zu seinem Nachteil beeinflusst hat. Das Landgericht hat bei der Abwägung, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags vorliegt, zu Ungunsten des Angeklagten besonders berücksichtigt, dass er den Tatbestand des § 223a StGB in zwei Alternativen erfüllt habe, und zwar durch Begehung der Tat mittels eines Messers und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (UA S. 26).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Heranziehung des direkten Tötungsvorsatzes als Strafschärfungsgrund gegen das Verbot der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen kann (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 1; BGH NStZ 1984, 116; BGH NJW 1981, 2204). Grundlage der Strafzumessung ist die Schuld des Täters. Ein direkter Vorsatz ist nicht notwendig Ausdruck einer erhöhten Schuld. Im Hinblick auf die Ausführungen zur Strafzumessung UA S. 25 (unten) weist der Senat auch darauf hin, dass Tatsachen, durch die der Tatbestand erfüllt wird, nicht strafschärfend verwertet werden dürfen (§ 46 Abs. 3 StGB).