Revision: Aufhebung wegen fehlendem Fortsetzungszusammenhang und unzureichender Mengenfeststellung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 423/92 vom 16. Dezember 1992 in der Strafsache gegen ███ Muntaser Mohammed aus ████, geboren am ███ in ██ (Jordanien), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Dezember 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

(kein Leitsatz im Originaltext enthalten)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. März 1992 mit den Feststellungen aufgehoben.

Hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit einem Kilogramm Haschisch und des unerlaubten Erwerbs „einiger“ Gramm Kokain wird das Verfahren eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Im Übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr, unerlaubtem Erwerb und unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt. Das Landgericht hat wegen aller Straftaten des Angeklagten gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit von „der zweiten Jahreshälfte 1989“ bis zu dessen Festnahme am 15. Mai 1991 ohne jede sachliche Begründung mit der Behauptung, der Angeklagte habe entsprechend einem Gesamtvorsatz gehandelt, eine fortgesetzte Handlung angenommen, ohne dass dies von den Feststellungen gedeckt wird. Hierdurch ist der Angeklagte beschwert, weil in den Schuldspruch nicht angeklagte Taten einbezogen worden sind.

Folgende wohl in Tatmehrheit stehende Einzelhandlungen hat das Landgericht festgestellt:

1. In der Zeit ab der zweiten Jahreshälfte 1989 unerlaubtes Handeltreiben mit 600 Gramm Kokain, 2. ohne Zeitangabe unerlaubtes Handeltreiben mit 10 Gramm Haschisch durch Verkauf an den Zeugen ██████, 3. unerlaubter Erwerb „einiger“ Gramm Kokain im Juni/Juli 1990 zum Eigenverbrauch, 4. versuchte unerlaubte Einfuhr von 230 Gramm Haschisch im März 1991, 5. unerlaubte Einfuhr von 90 Gramm Haschisch im April 1991, 6. unerlaubtes Handeltreiben mit einem Kilogramm Haschisch im März/April 1991, 7. unerlaubte Abgabe von 10 Gramm Haschisch im Mai 1991.

Das Verfahren wegen des unerlaubten Handeltreibens mit einem Kilogramm Haschisch im März/April 1991 (Ziffer 6) und wegen des unerlaubten Erwerbs „einiger“ Gramm Kokain im Juni/Juli 1990 (Ziffer 3) ist wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen. Denn diese Taten können nicht Gegenstand der Urteilsfindung sein, weil sie nicht angeklagt worden sind (§ 264 StPO). Es fehlt jeder Anhalt, dass sie mit einer der in der Anklage bezeichneten Taten in Fortsetzungszusammenhang stehen. Der Erwerb einiger Gramm Kokain von dem Zeugen ██████ im Juni/Juli 1990 steht völlig losgelöst von dem Übrigen in der Anklage geschilderten Geschehen. Auch das unerlaubte Handeltreiben mit einem Kilogramm Haschisch durch Verkauf an den Zeugen ██, ███ dessen Mittäter, im März/April 1991 ist schon objektiv ein selbständiger Vorgang und lässt sich weder mit der unerlaubten Einfuhr von 90 Gramm Haschisch im April 1991 zusammen mit dem Zeugen ██████ noch mit der unerlaubten Abgabe von 10 Gramm Haschisch an die Zeugin █████████ im Mai 1991 in Zusammenhang bringen (vgl. BGHR BtMG § 29 I Fortsetzungszusammenhang 7 – 12).

Zutreffend haben die Revision und der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass der Schuldspruch wegen des unerlaubten Handeltreibens mit 600 Gramm Kokain (Ziffer 1) nicht bestehen bleiben kann, weil die Beweiswürdigung hinsichtlich der festgestellten Menge und damit hinsichtlich des Schuldumfanges unzureichend ist. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass das Landgericht die Beweise erschöpfend gewürdigt hat. Die Feststellungen zur Menge beruhen allein auf der Schätzung der Zeugin ████████. Unklar bleibt, warum das Landgericht bezüglich der ersten Teilmenge von 250 Gramm die Angaben der Zeugin genau übernimmt, während es bei der zweiten Teilmenge meint, von der Bekundung der Zeugin, es seien 450 Gramm gewesen, einen Sicherheitsabschlag von 100 Gramm machen zu müssen.

Auch die weiteren Verurteilungen müssen aufgehoben werden, weil das Landgericht fehlerhaft das Vorliegen eines Fortsetzungszusammenhanges angenommen hat. Der Senat hat zwar erwogen, insoweit den Schuldspruch von sich aus dahin zu ändern, dass es sich um mehrere tatmehrheitlich begangene Taten handelt. Da aber nicht völlig auszuschließen ist, dass neue Feststellungen möglicherweise auch zu weiterem Vorbringen des Angeklagten getroffen werden, die die bisherigen Feststellungen in dem einen oder anderen Fall in anderem Licht erscheinen lassen, hat der Senat davon abgesehen. Das gilt umso mehr, als das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt richtig ausgeführt hat, einen Teil der Anklagevorwürfe mit keinem Wort in seinem Urteil erwähnt und das angeklagte Geschehen nicht erschöpfend behandelt hat.

Den Darlegungen des Generalbundesanwalts ist auch insoweit zu folgen, als er darauf hinweist, dass ein Entschluss, „sein Einkommen durch gewinnbringenden Verkauf von Rauschgift aufzubessern“, zwar nicht als Gesamtvorsatz, eine fortgesetzte Tat zu begehen, angesehen werden kann, möglicherweise aber die Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sinne von § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG zu begründen vermag. Die Revision beanstandet mit Recht, dass der Strafausspruch schon deshalb hätte aufgehoben werden müssen, weil das Landgericht ohne jede nähere Angabe „die nicht unerhebliche Zahl der Vorstrafen“, darunter „eine einschlägige Vorverurteilung“ sowie „eine laufende Bewährung“ strafschärfend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat.