Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlender Erörterung des §31 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 41/89 in der Strafsache gegen

1. Gürsel K. C. aus ████, geboren am ███ 1961 in RO █████,

2. Ivanko V. aus ███, geboren am ██████ 2. 1951 in Sic ██████,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Februar 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1988, auch soweit es den Mitangeklagten ███ betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts bleibt jedoch aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je vier Jahren verurteilt und sichergestelltes Kokain eingezogen. Die Revision des Angeklagten ███, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat einen Regelfall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen und den sich hieraus ergebenden Strafrahmen nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB gemildert. Es hat sich nicht erkennbar mit der Frage auseinandergesetzt, ob trotz Vorliegens des Regelbeispiels (nicht geringe Menge) ein besonderer schwerer Fall schon deshalb zu verneinen ist, weil die Voraussetzungen des Milderungsgrundes des § 31 BtMG gegeben sind. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass sich die Strafkammer der rechtlichen Möglichkeit nicht bewusst war, schon beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG vom Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG abzusehen und den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zuwenden (vgl. BGH NStZ 1986, 368; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1).

Freilich sind Fälle denkbar, in denen es der Aufnahme entsprechender Erörterungen in den Urteilsgründen nicht bedarf, so wenn nach den dargestellten Umständen die Anwendung des Normalstrafrahmens fernliegt (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 5). Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Neben der Strafmilderung des § 31 BtMG hat das Landgericht nämlich weitere erhebliche für den Angeklagten sprechende Gesichtspunkte festgestellt, insbesondere die Überwachung des Rauschgiftgeschäfts durch die Polizei, die Sicherstellung des gesamtem Kokains, das Geständnis des nicht vorbestraften Angeklagten und den Grund seiner Verstrickung in das Rauschgiftgeschäft. Angesichts dieser Umstände durfte selbst unter Berücksichtigung der „überaus großen Menge des gefährlichen und hochprozentigen Rauschgifts Kokain“ (UA S. 14: 1.006 Gramm mit einem Reinheitsgrad von 62 bis 70 %) eine Erörterung der Möglichkeit, den Regelstrafrahmen zugrunde zu legen, nicht unterbleiben.

Die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch ist gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten ███ zu erstrecken, da der oben aufgezeigte Rechtsfehler auch ihn betrifft. Die Einziehungsanordnung kann aber bestehen bleiben.

zschockelt