Revision: Schuldspruch wegen Gefangenenbefreiung auf Versuch umgestellt, sonstige Revision verworfen

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 13. Oktober 1999 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Mai 1999 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Bestechlichkeit in Tateinheit mit versuchter Gefangenenbefreiung im Amt und mit versuchter Strafvereitelung im Amt sowie der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über ein Wargeholz schuldig ist.

Im Übrigen wird das Rechtsmittel verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und mit versuchter Strafvereitelung im Amt sowie wegen des „Besitzes eines nach dem Waffengesetz unerlaubten Gegenstandes“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, vier Monaten und einer Woche verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich geändert; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet, auch der Strafausspruch kann im Ergebnis aufrechterhalten werden.

1. Das Delikt der Gefangenenbefreiung im Amt nach § 120 Abs. 1 und 2 StGB ist hier nicht vollendet worden. Nach den Feststellungen gelang es dem Gefangenen lediglich, sich nach Durchsägen der Gitterstäbe aus dem Haftraum abzuseilen, nicht aber das Anstaltsgelände zu verlassen, da er den Zaun nicht zu überwinden vermochte, über den Monitor der Überwachungsanlage entdeckt und von Vollzugsbediensteten ergriffen worden ist. Damit hatte er die Freiheit nicht wiedererlangt, was Voraussetzung der Vollendung des Tatbestandes der Gefangenenbefreiung gewesen wäre (BGHSt 9, 62, 63; von Bubnoff in LK, 11. Aufl. § 120 Rdn. 44 m.w.Nachw.). Der Senat hat insoweit den Schuldspruch auf versuchte Gefangenenbefreiung im Amt umgestellt und auch im Übrigen neu gefasst.

Die Annahme von Tateinheit zwischen der Bestechlichkeit und der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung durch versuchte Gefangenenbefreiung im Amt und versuchte Strafvereitelung im Amt widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1987, 1340 f. m.w.Nachw.), sie beschwert indessen den Angeklagten nicht.

2. Auch der Strafausspruch hat letztlich Bestand. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn sie nur von versuchter Gefangenenbefreiung im Amt ausgegangen wäre, da sie zum einen die Strafe dem Strafrahmen des § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen und zum anderen ausdrücklich berücksichtigt hat, dass dem Gefangenen die Flucht nicht geglückt ist.

Soweit in den Strafzumessungserwägungen rechtlich bedenkliche, strafschärfend berücksichtigte Wendungen enthalten sind, beruht hierauf das Strafmaß im Ergebnis nicht. Die Strafkammer hat erörtert, dass der Angeklagte zugleich drei Straftatbestände verletzt hat und sodann ohne nähere Differenzierung Umstände zu Lasten des Angeklagten gewertet, die jeweils bei einem Teil dieser Delikte gesetzliches Tatbestandsmerkmal sind. So hatte der Umstand, dass der Angeklagte aus wirtschaftlichen Interessen und eigennützigen Motiven gehandelt hat, nur bei der Bewertung der Delikte der Gefangenenbefreiung und der Strafvereitelung, nicht aber bei der Bestechlichkeit herangezogen werden dürfen, bei der die Vorteilsabsicht zum Tatbestand gehört. Ebenso hatte der schwerwiegende Missbrauch der Vertrauensstellung als Vollzugsbediensteter nur bei dem Tatbestand der Bestechlichkeit, nicht aber dem der Gefangenenbefreiung im Amt und der Strafvereitelung im Amt berücksichtigt werden dürfen. Da jedoch bei richtiger Rechtsanwendung von zwei Taten, der Bestechlichkeit einerseits und der versuchten Gefangenenbefreiung im Amt in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung im Amt andererseits auszugehen gewesen wäre und dementsprechend zwei Einzelstrafen gebildet hätten werden müssen, bei denen jeweils die erwähnten Umstände dort hätten berücksichtigt werden dürfen, wo sie nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehören, wäre im Endergebnis das ohnehin mäßige Strafmaß für den Angeklagten nicht günstiger ausgefallen.

Die Bildung einer Gesamtstrafe von zwei Jahren, vier Monaten und einer Woche Freiheitsstrafe aus den Einzelstrafen von zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von zwanzig Tagessätzen verstößt nicht gegen § 39 StGB (BGH NStZ 1996, 187).