BGH: Untreue bei KG-Geschäftsführung – Innenpflichten und kaufmännisches Wagnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen St ███ ██ █████ den Kaufmann Rolf ████████ █, geboren am █████, wegen Untreue u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maag als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 3. Februar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Untreue schuldig gesprochen worden ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen Untreue und Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und einer Geldstrafe von 3.000 DM verurteilt worden. In dem erkennenden Teil des Urteils ist ihm die Strafe gemäß § 4 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 bedingt erlassen worden.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

1. Der Angeklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der EC GmbH in H. Das unter dieser Firma betriebene Unternehmen befasste sich mit der Herstellung pharmazeutischer und chemischer Erzeugnisse. Die Produktion wurde indessen im März 1949 wieder aufgegeben, da Absatzschwierigkeiten den geschäftlichen Erfolg lähmten. Der Angeklagte wollte durch Gründung einer neuen Export- und Importhandelsgesellschaft die schwierige Lage der EC überwinden. Die neue Gesellschaft sollte der EC finanzielle Unterstützung gewähren und zugleich den Absatz ihrer Erzeugnisse im In- und Ausland vermitteln.

Es gelang ihm, für diese Pläne einen Geldgeber namens ███ zu gewinnen. Mit ihm schloss er am 26. Januar 1949 einen Gesellschaftsvertrag, durch den die Errichtung einer Kommanditgesellschaft unter der Firma Rolf E. ICD Co. vereinbart wurde. █████ wurde Kommanditist und leistete in das Vermögen der Gesellschaft eine Bareinlage von 20.000 DM. Der Angeklagte wurde persönlich haftender Gesellschafter; er sollte eine Einlage von 10.000 DM leisten, die nicht in bar, sondern in Erzeugnissen der █████ GmbH einzubringen war.

Die von █████ geleistete Bareinlage verwandte der Angeklagte in Höhe von 13.200 DM dazu, Lieferantenforderungen und Gehaltsansprüche, die sich gegen die EC richteten, zu erfüllen. Das Landgericht hat in dieser Verwendung der von █████ geleisteten Bareinlage eine Untreue erblickt. Hiergegen bestehen rechtliche Bedenken.

Ob der Angeklagte als geschäftsführender und vertretungsberechtigter Gesellschafter die ihm nach den §§ 170, 161 Abs. 2, 125 HGB zustehenden Rechte missbrauchte, um in pflichtwidriger Weise das Vermögen der Gesellschaft und damit auch das des Kommanditisten ███ zu schädigen, hängt davon ab, ob er nach dem zwischen ihm und den Gesellschaftern bestehenden Innenverhältnis pflichtwidrig handelte. Das Landgericht hat eine derartige Pflichtverletzung angenommen und sie darin gesehen, dass er durch die mit den Mitteln der Kommanditgesellschaft der EC geleistete Hilfe das Vermögen der Firma Rolf E. ICD & Co. geschmälert habe, obwohl er als Kaufmann die Nutzlosigkeit dieser Finanzhilfe gekannt habe. Zu dieser Verwendung des größten Teils der Barmittel der Kommanditgesellschaft habe er auch das Einverständnis des Kommanditisten █████ nicht eingeholt.

Nach Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte danach das Vermögen der Kommanditgesellschaft und damit ihres Kommanditisten pflichtwidrig geschädigt, weil er durch die Verwendung eines beträchtlichen Teiles des Barvermögens der Gesellschaft ein Wagnis übernommen habe, das er als ordentlicher Kaufmann im Hinblick auf die nachteiligen Folgen für das Gesellschaftsvermögen nicht hätte übernehmen dürfen.

Diese Erwägungen sind zu beanstanden. Die Frage, ob der Angeklagte ein nach kaufmännischen Grundsätzen nicht zu vertretendes geschäftliches Wagnis einging, ist erst dann zu entscheiden, wenn sich ergibt, dass der Angeklagte nicht die ihm nach dem Gesellschaftsvertrag und dem Gesetz zustehenden Rechte verletzte. Überschritt er die ihm gegenüber den Gesellschaftern zustehenden Befugnisse, so ist regelmäßig bedeutungslos, ob das schädigende Geschäft nach der Auffassung eines ordentlichen Kaufmanns ein untragbares Wagnis einschloss oder nicht. Nur dann, wenn er die ihm im Verhältnis zu den Gesellschaftern gezogenen Grenzen seiner Rechte beachtete, konnte eine Pflichtverletzung gegenüber den Gesellschaftern auf die Weise begangen werden, dass er über das Gesellschaftsvermögen in einer Weise verfügte, die nach den Anschauungen eines ordentlichen Kaufmanns nicht zu verantworten war.

Das Landgericht hätte demnach von den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über den Zweck der Gesellschaft und die Ordnung des Innenverhältnisses ausgehen müssen. Regelmäßig bestimmt ein solcher Vertrag, welchem Zweck die Gesellschaft dient und auf welche Weise er erreicht werden soll. Da die Kommanditgesellschaft nach den Feststellungen des Landgerichts auch den Absatz der von der EC GmbH hergestellten Erzeugnisse vornehmen und ihr finanzielle Hilfe leisten sollte, hätte das Landgericht erörtern müssen, ob nach dem Gesellschaftsvertrag die Firma Rolf E. ICD Co. sich an der EC beteiligen oder ihr Darlehen oder Warenkredite, etwa durch Vorauszahlungen, gewähren durfte. War etwas Derartiges vorgesehen, dann war zu prüfen, ob der Angeklagte in seiner Stellung als geschäftsführender, vertretungsberechtigter Gesellschafter ohne Zustimmung des Kommanditisten (§§ 164, 116 Abs. 1 HGB) solche Vorauszahlungen leisten durfte. Häufig enthalten Verträge dieser Art in einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Weise Bestimmungen darüber, für welche Geschäfte die Zustimmung der Kommanditisten eingeholt werden muss.

Die Zustimmung des Kommanditisten war unter Umständen auch dann erforderlich, wenn der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen über die Kreditgewährung zugunsten der EC enthielt. Dann konnte sich die Notwendigkeit, ihn zu befragen, aus dem Gesetz ergeben. Wenn auch der geschäftsführende, persönlich haftende Gesellschafter durch sein Handeln allein die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu Dritten verpflichten darf (§§ 125, 170 HGB), so muss er doch im Verhältnis zu den Kommanditisten die Schranken der §§ 164, 116 Abs. 2 HGB beachten. Danach ist die Zustimmung des Kommanditisten erforderlich, wenn der Geschäftsführer Handlungen vornehmen will, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes des Unternehmens hinausgehen (RGZ 158, 305). Das ist der Fall, wenn es sich um Geschäfte handelt, die nach dem Gesellschaftsvertrag dem Zweck des Unternehmens fremd sind. Ihnen sind die Geschäfte gleichzustellen, die zwar in den Rahmen des Geschäftsbetriebes fallen, aber wegen ihres Umfanges über seinen gewöhnlichen Betrieb hinausgehen. Der Umstand, dass der Angeklagte in kürzester Zeit, vielleicht durch eine Verfügung, mehr als die Hälfte des Barvermögens der Kommanditgesellschaft zur Bezahlung von Schulden und Unkosten der EC verwandte, könnte schon für sich allein darauf hindeuten, dass es sich um ein Geschäft handelte, das wegen seines Umfanges über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Kommanditgesellschaft hinausging.

Ergibt die Prüfung der zwischen dem Angeklagten und dem Kommanditisten bestehenden rechtlichen Bindungen, dass der Angeklagte die ihm gegenüber seinem Mitgesellschafter obliegenden Pflichten nicht verletzte, so ist zu untersuchen, ob er von der Vornahme des schädigenden Geschäfts hätte absehen müssen, weil er nach den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns das damit verbundene Wagnis nicht hätte übernehmen dürfen. Ob auf diese Weise eine Vertretungsbefugnis missbraucht wurde, ist mit besonderer Sorgfalt zu prüfen. Die Übernahme eines geschäftlichen Wagnisses ist vielfach notwendig, wenn das wirtschaftliche Leben nicht erstarren soll; der Fehlschlag eines gewagten Geschäfts ist regelmäßig für sich allein kein Anzeichen einer pflichtwidrigen Handlung eines Bevollmächtigten. Obwohl das Landgericht dargelegt hat, dass der Angeklagte schon vor der Verfügung über die Barmittel der Kommanditgesellschaft erkannt habe, dass die ins Auge gefasste Sanierung der EC GmbH auf diese Weise nicht zu erreichen war, genügen die Feststellungen des Tatrichters noch nicht, um die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zu rechtfertigen. Wenn er auch wusste, dass die Notlage der EC auf die Absatzschwierigkeiten zurückging, so konnte das Landgericht hieraus nicht ohne weiteres folgern, dass deshalb die der EC geleistete Hilfe, insbesondere die Bezahlung ihrer Schulden, nicht zu verantworten war, weil eine solche Hilfe die Ursache der Absatzstockung nicht beseitigen konnte. Diese Schwierigkeiten sollten nach den Feststellungen des Tatrichters gerade durch die geschäftliche Tätigkeit der neu gegründeten Kommanditgesellschaft überwunden werden. Deren Zweck bestand nach den Gründen des angefochtenen Urteils u. a. gerade darin, der EC für ihre Erzeugnisse neue Absatzgebiete zu erschließen. Eine erfolgreiche geschäftliche Tätigkeit beider Gesellschaften hing aber unter Umständen auch davon ab, dass die EC ihre Verkaufsgesellschaft beliefern konnte. Das setzte möglicherweise Aufwendungen zur Befriedigung der Gläubiger der EC voraus. Diese Überlegungen ergeben, dass die Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichen. Sie lassen vor allem nicht erkennen, welchen Zweck der Angeklagte verfolgte, als er die Barmittel der Kommanditgesellschaft zum größten Teil zur Sanierung der EC verwandte, und ob er die Kommanditgesellschaft und dadurch mittelbar den Kommanditisten ████ durch die Unterstützung der EC ersichtlich geschädigt hat.

Dieser Punkt ist zugleich für die Prüfung des inneren Tatbestandes der Untreue von ausschlaggebender Bedeutung. Hierzu fehlt es ebenfalls an ausreichenden Feststellungen. Es hätte dargelegt werden müssen, ob der Angeklagte in Kenntnis der schädlichen Folgen des Geschäfts bewusst die ihm als geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber dem Kommanditisten bestehenden Pflichten verletzte und dies wollte oder billigte. Ob er diesen Vorsatz hatte, ist den Gründen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. In diesem Zusammenhang wird das Landgericht auch erörtern müssen, ob der Angeklagte die Gründung der Kommanditgesellschaft betrieben hat, weil er es für zweckmäßig hielt, auf diese Weise Mittel in die Hand zu bekommen, die es ihm gestatteten, auf Kosten eines neuen ahnungslosen Gesellschafters die Gläubiger der EC zu befriedigen und den Zusammenbruch dieser Gesellschaft aufzuschieben. Ein solcher Plan würde die Verurteilung wegen Betruges nahelegen. Daneben käme eine Verurteilung wegen Untreue nicht in Betracht.

Diese Erörterungen zeigen, dass die bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichen, um die Annahme zu rechtfertigen, dass der Angeklagte die ihm als geschäftsführenden, vertretungsberechtigten Gesellschafter zustehenden Befugnisse zur Verfügung über das Gesellschaftsvermögen missbraucht und es dadurch geschädigt hat. Das Urteil musste deshalb aufgehoben werden. Dies zieht auch die Aufhebung des Ausspruches über die Gesamtstrafe nach sich.

II.

Dagegen ist die Verurteilung wegen Unterschlagung frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat den Angeklagten eines Vergehens nach § 246 StGB für schuldig erachtet, weil er Anfang 1949 von █████ einen Betrag von 5.000 DM erhielt, den er nach dem ausdrücklichen Auftrag des Geldgebers zum Erwerb eines dem Mitgesellschafter Sch. gehörenden Geschäftsanteils der ████ verwenden sollte, aber in anderer Weise verbrauchte. Er benutzte nämlich diese Mittel dazu, um Unkosten der ████ zu bezahlen. Das Landgericht hat dazu bemerkt, dass der Angeklagte durch diese abredewidrige Verfügung sich das Geld zugeeignet habe. Das ist nicht zu beanstanden, da der Angeklagte an dem Stammkapital der EC GmbH mit zwei Dritteln beteiligt war. Daraus ergab sich ein so weitgehendes Interesse an der Vermögenslage dieser Gesellschaft, dass deren Nutzen zugleich sein eigener Nutzen war. Die Feststellungen des Urteils rechtfertigen auch die Annahme des Tatrichters, dass der Angeklagte kein Eigentum an dieser Geldsumme erlangte, die ihm von ███████ in bar übergeben worden war. Sowohl die Höhe dieses Betrages wie der Auftrag, ihn für einen bestimmten Zweck zu verwenden, rechtfertigen auf Grund der Lebenserfahrung die Auffassung des Tatrichters, dass der Geldgeber diesen Betrag dem Angeklagten nicht zu Eigentum überlassen wollte. Die Merkmale der Unterschlagung sind nach alledem ausreichend dargetan. Dass der Angeklagte wegen dieser Verfügung, die dem von ███ erteilten Auftrag zuwiderlief, sich auch der Untreue schuldig machte, hat das Landgericht nicht angenommen. Das war zwar rechtlich fehlerhaft, beschwert aber den Angeklagten nicht.

Bei einer neuen Verurteilung des Beschwerdeführers wird sich das Landgericht einer Entscheidung über den bedingten Straferlass zu enthalten haben (BGH JZ 1951, 569).