Revision wegen unklaren Rücktritts bei versuchter Gefangenenbefreiung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmermann Walter H. ██ ██ aus K—— (am ███), dort geboren am ███ ███ ████, wegen versuchter Gefangenenbefreiung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Mai 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███ in der Verhandlung, Justizangestellter [REDACTED] bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 3. Februar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte nahm im November 1950 an einem Tanzvergnügen teil, das in einer Frankfurter Gastwirtschaft stattfand. Als um Mitternacht unter den Gästen Streit ausbrach, rief der Wirt die Polizei herbei, die einen Ruhestörer namens ███ festnahm. Dieser forderte die Anwesenden auf, ihm zu helfen, „die schwarzen Hunde“, nämlich die Polizeibeamten, zu schlagen und in den nahen Hain zu werfen. Als er darauf im Polizeikraftwagen zum Revier gebracht worden war, marschierten etwa 40 Gäste dorthin, versammelten sich im Vorraum des Polizeigebäudes und verlangten die Freilassung des ██████. Dabei wurden wieder Drohungen gegen die Polizeibeamten laut. Der Angeklagte war mitgegangen, er befand sich unter der Menge und wusste, dass deren Anführer ███ aus der Gewalt der Polizei befreien wollten. Als die Polizeibeamten nach einigen „Verhandlungen“ die Räumung des mit Menschen gefüllten Vorraumes verlangten, entfernte sich der Angeklagte, obwohl ihm andere Teilnehmer das erschwerten.

Aufgrund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten wegen versuchter Gefangenenbefreiung (§§ 120 Abs. 1, Abs. 2, 43 StGB) an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 150 DM verurteilt. Die auf die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I. Ohne Rechtsfehler hat der Tatrichter in dem Verhalten des Angeklagten die Mitwirkung bei einer versuchten Gefangenenbefreiung erblickt. Durch das Heranführen der Menschenmenge, die an die Polizei gerichteten Aufforderungen auf Freilassung, die durch Drohungen unterstützt wurden, suchten die Haupttäter den festgenommenen ███ unberechtigt aus der Gewalt der Polizeibeamten zu befreien. Schon durch den Marsch zum Polizeigebäude, erst recht durch die Versammlung aller Teilnehmer in dessen Vorraum gefährdeten sie die Gewalt der Polizei über ███ so sehr, dass die Annahme eines Versuchs der Gefangenenbefreiung berechtigt ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts förderte der Angeklagte dieses Vorgehen wissentlich und zwar nicht nur als Gehilfe, sondern als Mittäter, da er sich für den Erfolg mitverantwortlich fühlte. Was die Revision gegen die Annahme seines vorsätzlichen Handelns einwendet, richtet sich gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts. Diese ergeben klar, dass der Angeklagte bei seinem Anmarsch und bei seiner Anwesenheit vor dem Revier wusste, dass er auf diese Weise mitwirkte, die rechtswidrige Befreiung des Festgenommenen durchzusetzen.

II. Rechtliche Bedenken bestehen dagegen gegen die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Anwendung der Vorschrift über den Rücktritt vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB) abgelehnt hat. Ob hiernach die Straflosigkeit einer Versuchshandlung eintritt, hängt zunächst davon ab, ob es sich um einen nicht beendeten Versuch handelt. Wie in Rechtslehre und Rechtsprechung anerkannt ist, hat der Richter die Abgrenzung zwischen beendetem und nichtbeendetem Versuch nach der Vorstellung des Täters vorzunehmen (BGHSt 4, 180 [181]). Solange der Täter der Meinung ist, er könne durch Fortführung seiner einmal begonnenen Tätigkeit zum Ziele gelangen, ist der Versuch nicht beendet.

Nach dem bisher vom Landgericht festgestellten Sachverhalt ist nicht hinreichend zu erkennen, ob der Angeklagte schon vor seinem Entschluss, sich zu entfernen, angenommen hat, dass seine weitere Mitwirkung sinnlos sei, weil die Polizei nicht nachgeben werde. Würde er durch die von ihm erkannte Wirkungslosigkeit seiner Handlungen davon abgehalten worden sein, seine Tätigkeit fortzusetzen, so träte eine Straflosigkeit nach § 46 StGB nicht ein (RGSt 68, 82; RG JW 1933, 2952 Nr. 4). Entfernte sich dagegen der Angeklagte, obwohl er von seinem Standpunkt aus seine weitere Tätigkeit noch als aussichtsreich ansah, so könnte ein nichtbeendeter Versuch vorliegen. Eine solche Beurteilung der Lage nahm der Angeklagte vielleicht vor, weil die Masse der Teilnehmer möglicherweise vor dem Polizeirevier versammelt blieb, als er sich gegen den Willen einiger Teilnehmer wegdrängte und entfernte. Gab also der Angeklagte einen nichtbeendeten Versuch auf, so kam es darauf an, aus welchen Gründen, insbesondere, ob er dies freiwillig tat. Darüber gibt das angefochtene Urteil nur mangelhaft Aufschluss. Der Tatrichter hat sich damit begnügt, ohne nähere Ausführungen mit den Worten des Gesetzes anzugeben, dass der Versuch infolge von Umständen scheiterte, die von dem Willen des Angeklagten unabhängig gewesen seien.

Das reicht nicht aus, weil überhaupt nicht zu erkennen ist, was den Angeklagten für den Fall, dass er seine weitere Tätigkeit für aussichtsreich erachtete, dazu bestimmt haben könnte, seine Mitwirkung aufzugeben. Wurde er dazu veranlasst, weil eine Anzahl von Polizeibeamten gegen die versammelte Menge vorging und sie zum Teil aus dem Vorraum des Reviers herausdrängte, so handelte er nicht freiwillig. Das gleiche würde gelten müssen, wenn er etwa einem ihm mündlich erteilten Befehl, sich zu entfernen, deshalb gehorcht hätte, weil er im Hinblick auf den Befehl mit der Anwendung unmittelbaren polizeilichen Zwanges gegen sich rechnete. Dagegen könnte ein freiwilliger Rücktritt vorliegen, wenn der Angeklagte etwa mittlerweile zu der Einsicht gekommen war, dass die Polizeibeamten nur ihre Pflicht taten und er deshalb nicht weiter mithelfen dürfe, ██ zu befreien.

Alle diese Erörterungen zeigen, dass die bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichend erkennen lassen, ob der Tatrichter die Vorschrift des § 46 Nr. 1 StGB ohne Rechtsirrtum abgelehnt hat. Erst nach näherer Bestimmung des Zeitpunktes, in dem sich der Angeklagte entfernte, und der Beweggründe, die ihn dazu veranlassten, kann entschieden werden, ob ein strafloser Rücktritt vom nichtbeendeten Versuch in Betracht kommt. Damit die entsprechenden Feststellungen nachgeholt werden können, musste das Urteil aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen werden.